1 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Aplicación del Principio del Efecto Útil Garantiza el Cumplimiento de la Notificación Personal en el Proceso Monitorio Jorge Antonio Bitar Calle María Bitar Calle Johana Salom Echavez Corporación Universitaria del Caribe – CECAR Escuela de posgrados y Educación Continua Facultad Derecho y Ciencias Políticas Especialización en Derecho Procesal Civil Sincelejo, Sucre 2021 2 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Aplicación del Principio del Efecto Útil Garantiza el Cumplimiento de la Notificación Personal en el Proceso Monitorio Jorge Antonio Bitar Calle María Bitar Calle Johana Salom Echavez Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Procesal Civil Asesor Ángel Vega Hernández Magister en Derecho Procesal Corporación Universitaria del Caribe – CECAR Escuela de posgrados y Educación Continua Facultad Derecho y Ciencias Políticas Especialización en Derecho Procesal Civil Sincelejo, Sucre 2021 3 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Nota de Aceptación _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________ _________________________________________ Director _________________________________________ Evaluador 1 _________________________________________ Evaluador 2 Sincelejo, Sucre, _______________________ de 2021. 4 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Dedicatoria Esta tesis está dedicada a la memoria de mi hermano Aníbal José Bitar C., quien ejerció como docente de primaria y comerciante independiente, a mi hermano Luis Felipe Bitar C., quien me animó a este campo de estudio, a mis hijos Diana y Yasmir José por llenar mis días de luz y alegrías, a mi hermano Jorge Bitar C. por contar con su apoyo durante toda la carrera. MARIA JULIETH BITAR C. Especialmente dedico a mi familia por todo su apoyo durante este tiempo, a mis hijos y mi esposa por ser el motor de mi vida, a Dios por no abandonarme nunca y permitir que se realicen mis sueños, y al Dr. Ángel María Vega por todo lo aportado a mi vida como profesional, inspiración y ejemplo. JORGE ANTONIO BITAR C. Dedico este trabajo a Dios en primer lugar por sus grandes bendiciones, a mi madre Esperanza Salom Pinto por su apoyo incondicional, a mi hermano Fabián Salom por sus concejos constantes y motivación, a mis hijos Sheyla y Sebastián Flórez Salom por ser el pilar durante toda mi carrera; sin ellos no hubiera logrado esta meta. JOHANA SALOM 5 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Agradecimientos A Dios por todas sus bendiciones, fortalecer los corazones e iluminar nuestra mente, a nuestros padres que han dado su ejemplo de trabajo y honradez, a su incansable ayuda sin la cual no se hubiera podido alcanzar las metas propuestas. Al esposo, esposa, hermanas, hermanos y sobrinos que junto a sus ideas se han vivido inolvidables e importantes momentos. Finalmente expresar los más grandes agradecimientos al Dr. Ángel María Vega, principal colaborador durante todo este proceso, quien, con su dirección, conocimiento y enseñanza permitió el desarrollo de este trabajo y la culminación con éxito de los logros obtenidos. A los profesores que vieron el proceso de crecer como persona, por animarnos a ser mejores y gracias a sus conocimientos alcanzar hoy el logro de nuestros sueños en el ámbito profesional. 6 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Tabla de Contenido Resumen 9 Abstract 10 Introducción 11 1. Problema de la investigación 13 2. Objetivos 16 2.1 Objetivo General 16 2.2 Objetivos Específicos 16 3. Justificación 17 4. Metodología 20 5. Marco normativo legal parte general, sobre la notificación personal en el proceso monitorio en Colombia 21 Concepto de Notificación 21 Noción básica del significado de notificar 21 Procedimiento para notificación personal en el Código General del Proceso 22 Artículo 290. Procedencia de la Notificación Personal 22 Artículo 291. Práctica de la Notificación Personal 22 Artículo 292. Notificación por Aviso 25 Artículo 293. Emplazamiento para Notificación Personal 26 Artículo 301. Notificación por Conducta Concluyente 26 Notificación Personal en el Proceso Monitorio 27 Artículo 421 Trámite 27 7 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 5.1.1.1 Cuadro Comparativo de la Notificación Personal en el CPC y el CGP Alusivo a la Institución de la Comunicación: Sentencia C-533/15 33 En La Notificación De La Providencia Inicial 38 6. Elementos que conforman el proceso monitorio y en especial sobre el principio del efecto útil de la norma y la notificación personal 41 6.1 Notificación del requerimiento de pago en el proceso monitorio en derecho comparado 41 6.1.1 Alemania 41 6.1.2 Austria 41 6.1.3 Italia 41 6.1.4 Francia 42 6.1.5 España 42 6.1.6 Uruguay 42 6.1.7 Brasil 42 6.1.8 Chile 43 6.1.9 Argentina 43 6.1.10 Perú 44 6.1.11 Honduras 44 6.1.12 Costa Rica 44 6.1.13 El Salvador 45 6.1.14 Venezuela 45 6.1.15 Ecuador 45 6.1.16 Unión Europea 46 6.2 Notificación en el Proceso Monitorio y el Debido Proceso 46 6.2.1 Proceso Monitorio y Configuración del Contradictorio 49 8 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6.3 Principio del efecto útil de la norma como la fuente jurídica que se debe tener en cuenta al momento de interpretar la normativa que regula la notificación personal en el proceso monitorio 68 6.3.1 Alcance del Principio del Efecto Útil de la Norma 73 6.3.2 Jurisprudencia de la corte constitucional sobre notificación en proceso monitorio (exclusión absoluta de la notificación por aviso) 74 6.4 Críticas puntuales a los argumentos de la sentencia C- 031/19 y solución a la problemática del impedimento de eficacia del proceso monitorio configurado en la prohibición de notificar por aviso el requerimiento de pago al deudor en el monitorio 80 6.4.1 Debido proceso y presunciones en la notificación personal de la notificación del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio 99 6.4.2 Constitución de título ejecutivo por confesión ficta presunta en proceso monitorio 105 6.4.3 Efectos jurídicos de la primera providencia del proceso monitorio: requerimiento de pago 108 6.4.5 Fundamento constitucional nacional e internacional de la notificación por aviso 116 6.5 Sujeción al precedente por parte de las altas cortes 129 6.5.1 Apartamiento del precedente 132 6.5.2 Derrotabilidad prima facie de argumento jurídicos 135 6.5.3 Oposición carga desproporcionada al deudor de presentar prueba para oponerse 146 6.5.4 Omisión Legislativa Convencional 150 Referencias Bibliográficas 165 Anexos 169 9 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Resumen La notificación por aviso, cuando no se ha podido notificar personalmente al deudor, por haberse señalado vía interpretativa en las sentencias C -726/14, 2014 y C-031/19, 2019 de la Corte Constitucional imposibilidad de notificarlo del auto admisorio, para requerimiento de pago por este medio, se encuentra como dificultad más relevante dentro del proceso monitorio y constituye a su vez un problema en la implementación práctica de dicha herramienta. El objetivo central de este estudio, es analizar el procedimiento señalado en el proceso monitorio con respecto a la notificación del deudor y de otro lado, el análisis hermenéutico de las normas que regulan la notificación en el proceso monitorio bajo la luz del principio del efecto útil de la norma con el propósito de evitar el menoscabo de derechos sustanciales y dar solución al obstáculo que, hasta el momento se hace insalvable. Así mismo llegar a una interpretación vertida de un sentido lógico e integrador de la constitución dentro de la teoría de los derechos fundamentales, para garantizar la tutela efectiva del derecho de crédito, así como la concreción material del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que se erige como uno de los fines esenciales en el Estado Social de Derecho, al ser herramienta básica para mantener la convivencia pacífica y en armonía. Se realizará una propuesta como posible solución al problema planteado, en aras de fortalecer el instituto del proceso monitorio como medio expedito. Palabras clave: proceso monitorio, notificación personal por aviso, debido proceso, derechos fundamentales, principio efecto útil de la norma, derecho de acceso a la administración de justicia. 10 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Abstract The lack of determination of whether it is possible or not, notification by notice when it has not been possible to notify the debtor personally because it has been indicated in the General Code of the Process and in the judgment C-726/2014 and C-031/19 of the Constitutional Court, it is impossible to notify it to payment requirement by this means, is the most relevant impediment in the payment process and is in turn a problem in the practical implementation of this tool. The main objective of this investigative study is to analyze the procedure indicated in the payment procedure with respect to the notification of the debtor and, on the other hand, the hermeneutical analysis of the rules that regulate the notification in the payment process under the light of the principle of the useful effect of the norm as a solution to the obstacle that until now becomes insurmountable. Likewise, it is important to obtain an interpretation of a logical and integrating sense of the constitution within the theory of fundamental rights to guarantee the effective protection of the fundamental right of credit, as well as the material realization of the fundamental right of access to the administration of justice that stands as one of the essential purposes in the Social State of Colombian Law as it is a basic tool to maintain peaceful and harmonious coexistence. A proposal will be made as a possible solution to the problem raised in order to strengthen the institute of the order for payment process as an expeditious means. Keywords: payment process, personal notification by notice, due process, fundamental rights, useful effect of the standard principles, access right to the justice administration. 11 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Introducción Los fundamentos políticos, económicos y sociales, las garantías fundamentales de los ciudadanos, las bases de la institucionalidad, descansan sobre disposiciones que señalan cómo debe operar el sistema jurídico Colombiano, cuya función de estabilidad y orden se cimentan en los principios constitucionales y valores axiológicos implícitos en ellos, los cuales, con relación al objeto del presente trabajo investigativo, propone la interpretación con aplicación del principio del efecto útil de las normas, principio general de derecho positivizado y criterio auxiliar de conformidad con el artículo 230 de la Carta, expresado así por la Corte Constitucional en sentencia C-557/1992 como la razón fundante de por qué los operadores jurídicos deberán rechazar interpretaciones normativas inútiles conducentes a consecuencias absurdas. Los derechos fundamentales dentro del Estado Social de Derecho, Son fundamentales por la posición de que gozan dentro del Estado Constitucional como normas jurídicas supremas, se constituyen como presupuestos de validez material para la creación, interpretación y aplicación de otras normas del derecho infra-constitucional. Su eficacia directa constituye la capacidad de ser exigibles y obligar a los poderes públicos a no limitarlos, así mismo a las autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo previo que establezca las condiciones de su ejercicio y protección, constituyendo un deber positivo de garantía y promoción de todos los órganos estatales. Pudiendo ser aplicados directamente, por ser de rango constitucional, y por lo tanto, prevalente sobre toda norma anterior o sobrevenida, en la medida que, constituyendo criterios hermenéuticos preferentes en toda operación de aplicación o creación del derecho, se encuentra fundamentada en el preámbulo, artículos 1ro, 2do, 4to y 5to de la Constitución Política del 1991, aunque últimamente en Colombia, apegados a la teoría de la relativización de los derechos fundamentales y la conveniencia política, dejan en duda su verdadera posición en nuestro ordenamiento jurídico interno. 12 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO su realización no puede depender de una configuración infra-constitucional suficiente del ordenamiento jurídico privado; todo acto o norma de cualquier poder instituido que busque disminuir el ámbito garantizado e irreversible de los derechos fundamentales, o su reforma parcial o total en un sentido de degradación o menor nivel de aseguramiento y garantía de los derechos que el ya asumido y asegurado constitucionalmente se entendería como desconocimiento total del orden jurídico constitucional instituido. El regular el ejercicio de un derecho se debe entender a la forma puramente externa de manifestación de derechos, por ello procedimiento o formalidades a las que se somete el ejercicio de un derecho tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio de tales derechos no solo estaría vulnerando el núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión sino restringiendo el mínimo irreductible prohibido en distintas jurisprudencias de la corte constitucional y convirtiéndose en obstáculos insalvables para lograr la garantía protegida por dichos derechos. En el caso concreto el tema de nuestro trabajo investigativo, la procedencia de la notificación personal por aviso del requerimiento de pago al deudor en el Proceso monitorio sometiendo la actuación de las partes en dicho proceso a requisitos que afectarían a la actividad misma y que se dirigirían a no garantizar la publicidad de la conducta amparada por el derecho fundamental, conllevando a la denegación de justicia y simultáneamente a la no efectividad del proceso promocionado como una herramienta idónea para garantizar el derecho de crédito del acreedor privilegiando la excesiva ritualidad sobre la sustancialidad del derecho. 13 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 1. Problema de la investigación Colombia, dentro de su concepción ideológica, consagra constitucionalmente un sistema económico que ontológicamente parte de reconocer desigualdades, reafirmándose lo anterior en el artículo 13 de la constitución Política Nacional y, con el propósito de crear un proceso con fundamento en un concepto fuerte de justicia, donde prime la concreción del derecho sustancial y efectividad material, ha introducido unas reformas en lo que respecta a su ordenamiento procesal civil, en aras de buscar la instrumentación de un proceso que esté a la altura de las tendencias modernas, en una sociedad mundial global y que además esté permeado por la nueva perspectiva desde los pilares del Estado Social de Derecho, en el cual prima la defensa y protección de los derechos fundamentales; por lo anterior, atendiendo a sus dinámicas y la utilización de las nuevas herramientas tecnológicas en la comunicación, el legislador ha procurado enmarcar la reforma planteada en el Código General del Proceso dentro de esas directrices, apuntando a un proceso civil garantista, donde los actores del proceso, en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones legales, reflejen un sistema de procesamiento dirigido al logro de un sistema judicial efectivo y ético. La estructura que presenta el proceso monitorio es algo novedoso en nuestro ordenamiento jurídico. La prioridad del pago del deudor lleva implícito el cumplimiento de la obligación, y con ello la materialización del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los pequeños y medianos empresarios, estableciéndose una tutela privilegiada, creando protección patrimonial a este segmento poblacional. Para hacerlo realmente garantista de los derechos fundamentales a la contradicción y debido proceso del demandado, presenta la limitación de no procedencia de la notificación diferente a la personal cuando se va a notificar el requerimiento de pago al deudor demandado en el proceso monitorio; el primer señalamiento sobre este obstáculo se realizó en sentencia C- 726/2014 de la Corte Constitucional, reafirmación que se mantuvo en un último pronunciamiento de la misma Corte en sentencia C- 031 /19, por considerarlo violatorio del debido proceso y no haberse hallado norma constitucional que fuera el fundamento de la 14 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO notificación por aviso, lo anterior anula toda opción de recurrir a este como medio para garantizar una tutela efectiva del acreedor; hoy es una barrera insalvable, lo cual rompe el equilibrio procesal al estar condicionado el éxito del proceso monitorio a la posibilidad de notificar personalmente al deudor, notificación que en la mayoría de las veces es infructuosa en esta clase de procesos. Encontramos una falta de armonización y de integración en la interpretación que de la norma jurídica que regula la temática hizo la Corte Constitucional, en contradicción a su precedente sobre un mismo asunto, lo que hace vulnerable a nuestro ordenamiento jurídico, por conculcar el principio de la seguridad jurídica, el principio de la buena fe y el principio de interpretación conforme, dando paso a que surjan diversas posturas jurídicas, producto de un álgido debate donde se comparten criterios en cuanto a que la notificación por aviso sí es procedente en la notificación del requerimiento de pago en el proceso monitorio. La Corte Constitucional, al ser la institución encargada de proteger los parámetros filosóficos – políticos, enmarcados en la Constitución política de 1991, demanda de la Administración de Justicia tomar como derrotero lo que señala la Carta Magna, en cuanto a que, es la persona en conjunto con su inmanente dignidad el núcleo del Estado Social de Derecho y es el Estado su garante, del cual debe emanar un poder en la administración de justicia, cuya función jurisdiccional se caracterice por ser eficiente, eficaz y garantista de los derechos fundamentales. Vale la pena resaltar que, en los últimos años han sido pocos los autores que se han referido al tema de la notificación por aviso como parte constituyente del protocolo de la notificación personal como forma de salvar el obstáculo de esta notificación en relación a la eficacia del proceso monitorio, pretensión que busca hacer del proceso monitorio una herramienta realmente efectiva. Con base a lo anterior, se hace necesario plantear el problema a resolver dentro de este estudio investigativo en la siguiente pregunta: ¿Garantiza la aplicación del principio del efecto útil de la norma restringir a la notificación personal en el proceso monitorio? 15 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Para dar solución a esta pregunta-problema es importante e imprescindible proponer cuál es la interpretación más idónea de la norma que señala la modalidad de notificación del requerimiento de pago al deudor dentro del proceso y afín con la finalidad teleológica de nuestra Constitución en aras de dar concreción a los derechos fundamentales pertinentes al debido proceso, en específico, los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva del derecho fundamental de crédito. 16 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 2. Objetivos 2.1 Objetivo General Establecer la aplicación del principio del efecto útil de la norma en los casos en que se presente la imposibilidad de realizar la notificación personal en el proceso monitorio para garantizar que se integre el contradictorio, cumpliendo el protocolo instituido legalmente, agotándolo hasta la notificación por aviso como elemento constituyente de la notificación personal y lograr la superación de este obstáculo procesal, que no permite que haya eficacia en el proceso monitorio. 2.2 Objetivos Específicos a) Determinar la procedencia del marco normativo legal parte general, sobre la notificación personal en el proceso monitorio en Colombia con el fin de establecer las normas que regulan el tema. b) Conceptualizar sobre el principio del efecto útil de la norma y la notificación personal. c) Determinar el principio del efecto útil de la norma como la fuente jurídica que se debe tener en cuenta al momento de interpretar la normativa que regula la notificación personal en el proceso monitorio. 17 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 3. Justificación Cuando se aprecia el fracaso del proceso, anunciado como la solución de la problemática de los sectores económicos que, apegados a la costumbre y al tránsito comercial cotidiano de las mínimas cuantías, donde la confianza en la palabra antes que en un documento, son los únicos requisitos para pactarse obligaciones contractuales dinerarias entre los intervinientes, y apreciándose que el factor determinante en la ocurrencia de este fenómeno que afecta radicalmente la efectividad del proceso monitorio como el instrumento para lograr el cumplimiento de una obligación por una vía expedita, es la imposibilidad de notificar personalmente el requerimiento de pago al deudor mediante notificación por aviso, por inobservancia de principios jurídicos que trazan el norte sobre los conflictos, insuficiencias o contradicciones que dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico pueden presentarse, se hace necesario e indiscutible abordar la problemática y sentar una posición que ayude a concretar la efectividad del proceso monitorio como solución a la desprotección de los créditos que carecen de títulos y son de mínima cuantía. El principio del efecto útil de la norma es la brújula propuesta para dar luz en la penumbra que se tiende en lo referente a la imposibilidad de realizar notificación por aviso, sirviendo de faro el alcance de su definición y concepto que han determinado los estudiosos de la temática, y con respecto a ello se plantea otorgar el sentido de la normativa jurídica que produce los efectos jurídicos o consecuencias jurídicas naturales y desecharse la interpretación carente de sentido o absurda y totalmente ineficaz, contraproducente en cuanto a servir de instrumento para consecución de los derechos fundamentales. La limitante, en apariencia, señalada por el Código General del Proceso en el acápite referente a la notificación en el proceso monitorio y la prohibición expresa de la Corte Constitucional en sentencia C-726/2014 y C-031/2019), requiere de la aplicación de la hermenéutica jurídica fundada en los principios constitucionales y generales del derecho procesal como lo señala en su articulado el CGP, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes; así como plantear la propuesta de aplicación de 18 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO instrumentos técnico-jurídicos, que faciliten la labor del intérprete para determinar, en función de estos principios, la superación de las dificultades existentes en la precisión del contenido material de la regulación normativa referente a la notificación personal dentro del proceso monitorio. Parra Quijano señaló que se legisló sobre una realidad que muestra a Colombia como el país con mayores desigualdades en América Latina, ocupando el tercer lugar con pronóstico de llegar en unos pocos años a ser el primero, esto arroja como conclusión que el 10% de la población que tiene más dinero le corresponde el 50% del producto interno bruto quedando el resto para los demás. Aunque ya ha pasado una década desde que se determinó el anterior dato estadístico, hoy con las características suscitadas en el contexto internacional y nacional originadas por la pandemia del covid-19, Colombia, a través del poder ejecutivo decretó el Estado de emergencia para poder conjurar las consecuencias que se avistaban muy cercas y proteger la economía nacional, confirmándose lo que se rumoreaba a baja voz acerca de la Constitución de nuestro tejido empresarial que, en su gran mayoría, el 99% ,está conformado por Micro, Pequeñas y Medianas Empresas o Mipymes, aportando estas el 35.6% M del PIB y más de 4.000.000 de empleos en el mercado laboral colombiano. A lo anterior se suma la alta tasa de informalidad de estas microempresas lo cual las hizo muy vulnerables a los efectos de las estrategias implementadas (decreto de cuarentenas desde el 27 de marzo del 2020 hasta agosto 31 del año en curso) para mantener en bajos índices de contagio el covid-19, pero desafortunadamente trajo consecuencias funestas para el comercio nacional, ocasionando el cierre de más de 4.000 empresas y pérdida de cerca de 3 millones de empleos, con tendencia a ser mayor la cifra del cierre de empresas así como el número de pérdida de empleos. El contexto descrito se espera comience a recuperarse a mediados de finales de año y continúe en recuperación hasta el año 2023 en sus inicios. Las políticas económicas de un gobierno constituido dentro de la teoría del Estado Social de Derecho, debe velar por la protección del patrimonio de sus asociados; con más ahínco proteger las poblaciones vulnerables para contribuir a la disminución de la pobreza, debido a que, la falta de acceso a los recursos financieros limita la capacidad para aumentar la productividad y los ingresos, aunque existan mayores posibilidades de educación y capacitación en nuestros días, 19 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO su patrimonio económico es un instrumento indispensable, sino el de mayor importancia para aumentar su poder de negociación frente a otras colectividades dentro de la sociedad. De ahí el por qué el proceso monitorio se ha promovido como la herramienta que hará posible la realización de los principios constitucionales de igualdad, solidaridad, y valores como la paz social y la justicia; los cuales se concretan de forma efectiva y real cuando se logra acceder en el menor tiempo posible a un título ejecutivo, atendiendo a las pretensiones de mínima cuantía. En medio de la crisis económica por la que se está atravesando, cualquier suma liquida de dinero proveniente de obligaciones contractuales exigibles es de carácter significativo para afrontar las necesidades que se desprenden de dicha situación, porque el estado se ha quedado corto en plantear soluciones a la misma y no todas las Mipyme califican para recibir la ayuda en subsidios y créditos implementados dentro de las políticas de gobierno para reactivar la economía nacional. 20 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 4. Metodología Para el desarrollo de la presente propuesta de investigación la metodología utilizada es la investigación descriptiva, debido a que busca delimitar hechos característicos del problema que se indaga, de manera que pueda identificar la normativa vigente, jurisprudencia y doctrina respecto a la problemática que genera la necesidad de plantear la propuesta de una interpretación hermenéutica, que brinde la posibilidad de salvar el obstáculo de la notificación personal en el proceso monitorio El abordaje de la temática en el ámbito nacional y derecho comparado en relación a la notificación personal en el proceso monitorio con respecto a la notificación del requerimiento de pago al deudor, permitió determinar que al estar implícito la ponderación de los intereses en conflicto, esta técnica debe ser realizada por los intérpretes jurídicos de cara al proceso de constitucionalización del derecho civil, en aras de brindar la mayor protección posible de los derechos fundamentales en el ámbito jurídico mencionado, requiriéndose para la concreción material de los mismos, aplicar el principio del efecto útil de la norma a la normativa que regula el procedimiento de notificación como solución al obstáculo de la notificación personal en el tema de estudio, que posibilite las herramientas que brindan a estos acreedores la garantía efectiva y protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva del derecho al crédito. En Especial, quisimos profundizar mayormente en el aspecto relacionado con el procedimiento que determina la forma como debe hacerse la notificación personal en el proceso monitorio, énfasis aquí planteado con relación a los derechos fundamentales que se presentan conculcados al omitir parte del protocolo de la realización de la notificación personal en el proceso en mención. 21 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 5. Marco normativo legal parte general, sobre la notificación personal en el proceso monitorio en Colombia Concepto de Notificación Noción básica del significado de notificar Según Colmenares, la “notificación se deriva de la expresión latina notis la cual proviene, a su turno, del verbo nosco que significa conocer (Corte Constitucional Sentencia C-690/08.). En este sentido, notificar indica "poner en conocimiento", "participar del conocimiento”” (2014, p. 11); criterio que se reitera en Sentencia C-783 de 2004: Conforme a la doctrina jurídica, la notificación judicial es un acto procesal mediante el cual se hacen saber o se ponen en conocimiento de las partes o de terceros las decisiones adoptadas por los funcionarios respectivos, con las formalidades señaladas en las normas legales. En virtud de esta función, dicho acto es un instrumento primordial de materialización del principio de publicidad de la función jurisdiccional, consagrado en el artículo 228 superior. Por efecto de dicho acto, sus destinatarios tienen la posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas en el caso en que estén en desacuerdo con ellas y ejercer su derecho de defensa. Por esta razón, el mismo constituye un elemento básico del debido proceso previsto en el artículo 29 de la constitución. (Corte Constitucional, p.20, C-783/2004) La notificación de la primera providencia se considera ha sido efectiva cuando a los sujetos procesales se les ha garantizado el accionar los diferentes mecanismos judiciales para protección de sus intereses, y concomitantemente da certeza de la legalidad de las actuaciones adaptadas por los actores judiciales en determinada instancia del proceso litigioso u administrativo. (Corte Constitucional, C-641/2002) 22 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Procedimiento para notificación personal en el Código General del Proceso El código General del Proceso señala en su articulado la forma como debe llevarse a cabo esta notificación. Artículo 290. Procedencia de la Notificación Personal “Deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones: 1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto admisorio de la demanda y la del mandamiento ejecutivo. 2. A los terceros y a los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del auto que ordene citarlos. 3. Las que ordene la ley para casos especiales. (C.G.P., art.290, 2012) Artículo 291. Práctica de la Notificación Personal Para la práctica de la notificación personal se procederá así: Las entidades públicas se notificarán personalmente en la forma prevista en el artículo 612 de este código. Las entidades públicas se notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarán en estrados. Las personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mercantil deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica. 23 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Esta disposición también se aplicará a las personas naturales que hayan suministrado al juez su dirección de correo electrónico. Si se registran varias direcciones, la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas. Parte interesada remitirá una comunicación a quien deba ser notificado, a su representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en la que le informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días; y si fuere en el exterior el término será de treinta (30) días. La comunicación deberá ser enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido informadas al juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser notificado. Cuando se trate de persona jurídica de derecho privado la comunicación deberá remitirse a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente.Cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción. La empresa de servicio postal deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y expedir constancia sobre la entrega de ésta en la dirección correspondiente. Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente. Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso, se dejará 24 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar, a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este código. Cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada. Si la persona por notificar comparece al juzgado, se le pondrá en conocimiento la providencia, previa su identificación mediante cualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Al notificado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación y casación. Si el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia en el acta. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado procederá a practicar la notificación por aviso. Parágrafo primero. La notificación personal podrá hacerse por un empleado del juzgado cuando en el lugar no haya empresa de servicio postal autorizado o el juez lo estime aconsejable para agilizar o viabilizar el trámite de notificación. Si la persona no fuere encontrada, el empleado dejará la comunicación de que trata este artículo y, en su caso, el aviso previsto en el artículo 292. 25 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Parágrafo segundo. El interesado podrá solicitar al juez que se oficie a determinadas entidades públicas o privadas que cuenten con bases de datos para que suministren la información que sirva para localizar al demandado. (C.G.P., art. 291, 2012) Artículo 292. Notificación por Aviso Cuando no se pueda hacer la notificación personal del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo al demandado, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se debe realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el aviso deberá ir acompañado de copia informal de la providencia que se notifica. “El aviso será elaborado por el interesado, quien lo remitirá a través de servicio postal autorizado a la misma dirección a la que haya sido enviada la comunicación a que se refiere el numeral 3 del artículo anterior”. La empresa de servicio postal autorizado expedirá constancia de haber sido entregado el aviso en la respectiva dirección, la cual se incorporará al expediente, junto con la copia del aviso debidamente cotejada y sellada. En lo pertinente se aplicará lo previsto en el artículo anterior. 26 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, el aviso y la providencia que se notifica podrán remitirse por el secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido el aviso cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. (C.G.P., art. 292, 2012) Artículo 293. Emplazamiento para Notificación Personal “Cuando el demandante o el interesado en una notificación personal manifieste que ignora el lugar donde puede ser citado el demandado o quien deba ser notificado personalmente, se procederá al emplazamiento en la forma prevista en este código”. (C.G.P., art. 293, 2012), forma de notificación excluida en el proceso civil que nos ocupa. Artículo 301. Notificación por Conducta Concluyente La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal. Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. 27 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. (C.G.P., art. 301, 2012) tipo de notificación valida en el proceso monitorio. Notificación Personal en el Proceso Monitorio En lo que respecta a la forma de notificar al deudor en el mencionado proceso el artículo 421 referente al trámite contempla lo siguiente: Artículo 421 Trámite Si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenará requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) días pague o exponga en la contestación de la demanda las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada. El auto que contiene el requerimiento de pago no admite recursos y se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que, si no paga o no justifica su renuencia, se dictará sentencia que tampoco admite recursos y constituye cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado, de los intereses causados y de los que se causen hasta la cancelación de la deuda. Si el deudor satisface la obligación en la forma señalada, se declarará terminado el proceso por pago. 28 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO “Si el deudor notificado no comparece, se dictará la sentencia a que se refiere este artículo y se proseguirá la ejecución de conformidad con lo previsto en el artículo 306”. (C.G.P., art. 421, 2012) Dando continuidad al argumento que aquí nos ocupa, es de obligatoria ocurrencia hacer la pregunta que ha dado origen a la realización de esta investigación académica en derecho procesal civil; pregunta que es de conocimiento general para los letrados en derecho e interesados en el campo precitado por representar un tema relevante en la concreción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del derecho de crédito y el derecho fundamental a la administración de justicia de todos aquellos pequeños comerciantes y empresarios que, a ultranza de la práctica costumbrista de realizar negocios comerciales sin respaldo de un documento que constituya título, para hacer exigible el cumplimiento de la obligación contractual adquirida. A continuación, se enuncia tal interrogante: ¿Es posible la realización de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio? Para dar respuesta al interrogante planteado al respecto, se consultó diferentes autores que en los últimos años han escrito sobre el tema fijando sus posiciones referentes al cuestionamiento enunciado; también fueron objeto de revisión trabajos investigativos que tratan la temática como argumento principal de estos. En cuanto a los argumentos que cada autor plantea en este sentido, Colmenares (2014), plantea que la forma de surtirse la notificación personal implica los tipos de notificación señalados CGP Artículo 290-293, los cuales tienen los mismos efectos jurídicos que la principal (notificación personal). 29 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO En nada afecta su validez el hecho que sea llamada notificación subsidiaria, dado que la ley determina las fases con que ha de surtirse el procedimiento para lograr el conocimiento cierto y directo por parte del sujeto demandado, por ser la comunicación un acto procesal inescindible en la notificación. (Colmenares Uribe, 2014, pp. 14–15) Notificar por aviso cumpliendo con los requisitos que señala el art.421 del CGP. Mientras que autores como Díaz Muñoz et al (2016, p. 355), fundan su posición en base a la relevancia que fue otorgada a la notificación por aviso en conceptos emanados por la Corte Constitucional, como dice en la sentencia C-783 del 2004, El legislador otorga un tratamiento de favor a la notificación personal, por ser la que otorga la mayor garantía de que el demandado conozca en forma cierta la existencia del proceso y ejerza su derecho de defensa, pero no la acoge como única, con exclusión de modalidades de carácter subsidiario, ya que, si lo hiciera, entrabaría la administración de justicia y desfavorecería el logro de la convivencia pacífica consagrada en el preámbulo de la Constitución. (pp. 13- 14) Señalan que al fijar la Corte Constitucional la prohibición en la Sentencia C- 726/2014 de no poderse notificar al deudor demandado por aviso queda en evidencia el apartamiento de la Corte Constitucional del precedente emanado por ella misma en el año 2004, criterios reafirmados en las Sentencias C-802 de 2006, C-980 de 2010 y C-012 de 2013, como respuesta a la necesidad de dar celeridad a dichas actuaciones. Todos en común, fundamentan la efectividad y la imprescindibilidad de este tipo de acto procesal, la cual guarda el principio de buena fe y garantiza el debido proceso, concretamente por hacer posible la satisfacción del interés público y sociales oportunamente. (Díaz Muñoz et al., 2016, p. 19) Rincón-Almeyda (2017) por su parte expone sus razones tomando como principio que si bien el artículo 421 del CGP más exactamente en su parágrafo, prohíbe el 30 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO emplazamiento, la Corte Constitucional en la Sentencia C-726/2014 viola la norma en mención por cuanto nada dice de excluir el aviso como medio de notificación en el proceso monitorio. No poder realizar la notificación por aviso al demandado en el proceso monitorio da en rastre con la eficacia de dicho proceso haciendo inviable los derechos de la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, la justicia material y el cumplimiento del debido proceso constitucional en tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas. Los jueces municipales como directores del proceso civil en su rol de ser un juez activo y autónomo, impulsen a los procesos monitorios dándole aplicación a la notificación por aviso. Hernando Duran Loaiza, fija su posición sobre los argumentos en cuanto a qué se entiende por notificación personal, en respuesta acoge la interpretación que la entiende, no como la recepción personal del aviso (notificación en mano propia), sino como la certeza incuestionable de su recepción a través de tres grupos de personas capaces (notificación en mano de terceros), de tal forma que no pueda ser desconocida (su recepción) por el demandado. este autor fundamenta su planteamiento en la teoría de la recepción de Chiovenda que, A diferencia de la teoría de la comunicación que reconoce plenos efectos a la notificación cuando se respetan todas las formalidades para que el acto llegue a su destinatario; No es necesario probar que este tuvo conocimiento del contenido del acto o de llegarse a probar que no tuvo conocimiento (por analfabeto por desconocer la lengua en que el acto va extendido; porque no quiso recibirlo; porque perdió la copia antes de leerlo) ello carece de repercusión jurídica. La ley no exige que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario. (Loaiza Durán, 2018, nota a pie 5) El objeto de la notificación personal es: Enterarlo de la existencia del proceso, lo que se hace mediante la entrega de la providencia: a la persona, en su domicilio o en la dirección electrónica. En otras palabras, el núcleo sustancial de la notificación personal es poner en 31 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO conocimiento del demandado el contenido del requerimiento monitorio, instrumentalizado en el documento que contiene dicha decisión (no del escrito de demanda, pues además la ley no lo exige). “Se requiere incorporar al expediente copia de la comunicación enviada (cotejada y sellada) y constancia sobre su entrega en la dirección correspondiente (fecha, hora, nombre e identificación de quien recibe”. (Loaiza Durán, 2018, pp. 5–6) El autor deja claro que La comunicación carece de naturaleza notificadora (del requerimiento monitorio), solo tiene el propósito de informar al demandado que tiene la oportunidad de comparecer al juzgado a que se le entere, personalmente, de dicha providencia. El segundo paso es la entrega del requerimiento . . . [de pago] al demandado por aviso, remitido por correo electrónico o postal autorizado a la misma dirección a la que se envió la comunicación, sin que pueda considerarse este medio de entrega de la providencia como notificación subsidiaria; menos aun como notificación ficta; solo que la entrega personal genera certeza del conocimiento efectivo y la entrega en el domicilio determina verosimilitud de conocimiento. [En la notificación por aviso] se debe incorporar al expediente: i) constancia expedida por la empresa de servicio postal de haber sido entregado el aviso en la respectiva dirección” (indicando fecha, hora de la recepción, firma e identificación de quien recibe); y ii) copia del aviso y del requerimiento monitorio, debidamente cotejado y sellado. (Loaiza Durán, 2018, pp. 6–7) Miguel Enrique Rojas Gómez argumenta citando la prohibición expresa contenida en el artículo 421 parágrafo. La ley descarta la posibilidad de emplazarlo públicamente y notificarlo por curador ad litem. Consecuentemente se deduce que” debe conocerse alguna 32 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO dirección del demandado en la que pueda ser notificado personalmente para adelantar el proceso, lo que implica enviarle citación para que concurra al despacho judicial (CGP, art.291) y, de no comparecer oportunamente, notificarle por aviso (CGP, 292), es esta la ritualidad señalada en la ley para realizar la notificación personal de las providencias. Este autor advierte la imprecisión de la Corte Constitucional cuando en su labor de fundamentar la legitimidad constitucional de la regulación del proceso monitorio (obiter dicta) señaló que el requerimiento de pago debe hacerse personalmente al demandado, descartando de plano la notificación por aviso. En opinión del autor la Corte Constitucional incurrió en omisión por no precisar que la notificación por aviso en su protocolo propio está concebido también como un segmento de la notificación personal que resulta necesario observar cuando el individuo citado al juzgado rehúsa comparecer (CGPart.291.6), y que por consiguiente, en tal caso la notificación personal concluye con la notificación por aviso la cual no tiene el carácter de modalidad autónoma sino como una imprescindible fracción del rito de la notificación personal la cual para su perfeccionamiento cuando se evade o se hace imposible esta, la ley ordena que debe surtirse el rito de la notificación por aviso. El doctor Marco Antonio Álvarez en el desarrollo de sus clases también dio respuesta a este interrogante argumentando que si es procedente o posible notificar por aviso el requerimiento de pago al deudor demandado en el proceso monitorio por cuanto esta forma de notificación es una forma de notificación subsidiaria y existe norma expresa que lo regula las normas son el Art.291n° 6, 292 y 421 del CGP. se tiene conocimiento que de otrora en la ley 794 del 2003 se hace reconocimiento a la forma de notificación por aviso como notificación subsidiaria de la notificación personal que en su respectiva oportunidad en el tiempo fue modificativa del CPC en lo referente a la Notificación personal art.29 ley 794/2003 (315 del CPC) hoy art.291 de CGP y art.32 de la ley 794/2003 Notificación por Aviso (artículo 320 del CPC) hoy art.292 del CGP. (Díaz Muñoz et al., 2016, p. 356) 33 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO En consecuencia, la Corte Constitucional en Sentencia C-783 de 2004, hace reconocimiento afirmativo en cuanto a la efectividad del tipo de notificación por aviso compartiendo lugar común con Díaz. (Díaz Muñoz et al., 2016, p. 356) 5.1.1.1 Cuadro Comparativo de la Notificación Personal en el CPC y el CGP Alusivo a la Institución de la Comunicación: Sentencia C-533/15 “De la comparación de la notificación personal prevista en el Código derogado y en la norma ahora demanda, se constata que se mantiene el uso de las comunicaciones, acorde con el siguiente cuadro” (Corte Constitucional, C- 533/15, 2015) Citando textualmente la sentencia C-533/15 de la Corte Constitucional en ella esta señala: “Así las cosas, la figura de la comunicación no es una institución novedosa del nuevo código procesal, en tanto que la anterior legislación –articulo 29 y 32 de la ley 794 de 2003- tambien la previa como un medio de información para surtir la notificación personal”, Y en acápite posterior de la misma reafirma: “La comunicación no es un medio de notificación, es un instrumento para la publicidad de una providencia judicial.” (Corte Constitucional, C- 533/15, 2015, acápite 3.1.5) 34 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Figura 1 Cuadro Comparativo de la Notificación Personal en el Cpc y el Cgp Alusivo a la Institución de la Comunicación: Sentencia C-533/15 DECRETO 1400 DE 1970 LEY 1564 DE 2012 Código de Procedimiento Civil Código General del Proceso ARTÍCULO 315. PRÁCTICA DE LA ARTÍCULO 291. PRÁCTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL1. Para la NOTIFICACIÓN PERSONAL. Para la práctica de la notificación personal se práctica de la notificación personal se procederá así: procederá así: (…) 1. La parte interesada solicitará al secretario 3. La parte interesada remitirá una que se efectué la notificación y esté sin comunicación a quien deba ser notificado, a necesidad de auto que lo ordene, remitirá en su representante o apoderado, por medio de un plazo máximo de cinco (5) días una servicio postal autorizado por el Ministerio comunicación a quien debe ser notificado, a de Tecnologías de la Información y las su representante o apoderado, por medio de Comunicaciones, en la que le informará servicio postal autorizado por el Ministerio sobre la existencia del proceso, su de Comunicaciones, en la que informará naturaleza y la fecha de la providencia que sobre la existencia del proceso, su debe ser notificada, previniéndolo para que naturaleza y la fecha de la providencia que comparezca al juzgado a recibir notificación se debe notificar, previniéndolo para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la comparezca al Juzgado, a recibir fecha de su entrega en el lugar de destino. notificación, dentro de los cinco (5) días Cuando la comunicación deba ser entregada siguientes a la fecha de su entrega en el en municipio distinto al de la sede del lugar de destino. (…) juzgado, el término para comparecer será de En el evento de que el Secretario no envíe diez (10) días; y si fuere en el exterior el la comunicación en el término señalado, la término será de treinta (30) días. 1 35 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO comunicación podrá ser remitida (…) directamente, por la parte interesada en que 4. Si la comunicación es devuelta con la se efectúe la notificación. Si fueren anotación de que la dirección no existe o remitidas ambas comunicaciones, para que la persona no reside o no trabaja en el todos los efectos legales se tendrá en cuenta lugar, a petición del interesado se procederá la primera que haya sido entregada. a su emplazamiento2 en la forma prevista en Dicha comunicación deberá ser enviada a la este código. dirección que le hubiere sido informada al Cuando en el lugar de destino rehusaren Juez de conocimiento como lugar de recibir la comunicación, la empresa de habitación o de trabajo de quien debe ser servicio postal la dejará en el lugar y emitirá notificado personalmente. Si se trata de constancia de ello. Para todos los efectos persona jurídica de derecho privado con legales, la comunicación se entenderá domicilio en Colombia, la comunicación se entregada. remitirá a la dirección que aparezca 5. Si la persona por notificar comparece al registrada en la Cámara de Comercio o en la juzgado, se le pondrá en conocimiento la oficina que haga sus veces. providencia previa su identificación Una copia de la comunicación, cotejada y mediante cualquier documento idóneo, de sellada por la empresa de servicio postal, lo cual se extenderá acta en la que se deberá ser entregada al funcionario judicial expresará la fecha en que se practique, el o a la parte que la remitió, acompañada de nombre del notificado y la providencia que constancia expedida por dicha empresa, se notifica, acta que deberá firmarse por sobre su entrega en la dirección aquel y el empleado que haga la correspondiente, para efectos de ser notificación. Al notificado no se le incorporada al expediente. admitirán otras manifestaciones que la de (…) asentimiento a lo resuelto, la convalidación 3. Cuando el citado no comparezca dentro de lo actuado, el nombramiento prevenido de la oportunidad señalada y el interesado en la providencia y la interposición de los 2 36 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO allegue al proceso la copia de la recursos de apelación y casación. Si el comunicación y la constancia de su entrega notificado no sabe, no quiere o no puede en el lugar de destino, el secretario, sin firmar, el notificador expresará esa necesidad de auto que lo ordene, procederá circunstancia en el acta. en forma inmediata a practicar la 6. Cuando el citado no comparezca dentro notificación por aviso en la forma de la oportunidad señalada, el interesado establecida en el artículo 320. procederá a practicar la notificación por 4. Si la comunicación es devuelta con la aviso. anotación de que la persona no reside o no (…) trabaja en el lugar, o porque la dirección no existe, se procederá, a petición del interesado, como lo dispone el artículo 318. (…) Los precitados autores se cuestionan de la misma manera que lo hace Carlos Colmenares Uribe sobre el: ¿Por qué excluir la notificación por aviso de la norma especial que regula el procedimiento de notificación al demandado en el proceso monitorio, si hay determinado un proceso que debe surtirse, señalado por la norma general del CGP? Todos coinciden en que el procedimiento de la notificación personal agotándola hasta la notificación por aviso es el ritual o protocolo estipulado para notificar la primera providencia al demandado, normativa prescrita en la parte general del CGP de ninguna manera vulnera el debido proceso del deudor en el proceso monitorio y que muy a pesar de que la corte constitucional ha señalado en la sentencia C-726/14, reiterándolo en la sentencia C-031/2019 imposibilidad de notificar por aviso la primera providencia, se hace determinante y de forma específica encontrar el punto medio e integrativo de todas las posibles reglas que asistidas por una interpretación teleológica y conforme a la CP/91 permitan la concreción de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho fundamental de tutela efectiva del derecho de crédito. Aunque la posición de la corte constitucional en la sentencia C-031 de 37 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 2019 es de prohibición absoluta notificar por aviso para la notificación del requerimiento de pago al demandado en el proceso monitorio por ser este el límite material que asegura la garantía constitucional de su debido proceso, se propone tomando como argumentos las anotaciones doctrinales de los autores precitados citar expresamente las normas del CGP contenidas en el articulado que va desde el 291 al 293 y el 301 así como armonizarlas sistemáticamente con el 421 del mismo código. En este trabajo investigativo se acoge la teoría de Recepción; La teoría de la recepción –a diferencia de la teoría de la comunicación- que reconoce plenos efectos a la notificación cuando se respeten todas las formalidades para que el acto llegue a su destinatario. [No] es necesario probar que este tuvo conocimiento del contenido del acto; . . . [si perseguimos un proceso más célere tomar la teoría de Chiovenda donde no se hace necesario] probar que no tuvo conocimiento [del acto] (por ser analfabeto, por desconocer la lengua en que el acto va extendido; porque no quiso recibirlo; porque perdió la copia antes de leerlo) ello carece de repercusión jurídica [creemos implicaría plantear una posición en la que]. La ley no exige que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario. (Loaiza Durán, 2018, p. 4, nota a pie 5) Dice que no siempre la citación personal puede notificarse a la persona misma del demandado, pues a falta de esa posibilidad se recurre a sus equivalentes: 1. Notificación en propia persona o en mano propia: se efectúa con la entrega de la copia al mismo demandado, en persona. 2. Notificación en mano de tercero: es un equivalente de la citación personal y presenta dos modalidades: i) La insinuatio ad domun: se efectúa en la residencia, domicilio o donde permanezca accidentalmente el demandado; dicha notificación debe hacerse a través de tres grupos de personas capaces; que formen parte de los familiares, de la casa o del servicio del demandado; a falta de estas el portero o un vecino; y, falta de todos, se deposita en la alcaldía o ayuntamiento); y ii) Las notificaciones especiales o 38 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO concurrentes: a sociedades mercantiles, personas jurídicas, administraciones del Estado, se hace en la casa donde reside la administración, en su defecto en la casa del administrador o representante. (Loaiza Durán, 2018, p. 4, nota a pie 6) En La Notificación De La Providencia Inicial Aunque la norma ordena que el requerimiento monitorio (para que pague o se oponga) deba notificarse de forma personal al demandado y que no admite su emplazamiento ni el nombramiento de curador ad litem, el sistema procesal colombiano ha venido concibiendo la notificación personal de forma moderna, conservando la esencia del proceso monitorio, al reconocerle efectos adversos a la rebeldía voluntaria, mas no al silencio involuntario, proscribiendo cualquier notificación ficta. Queremos significar que la notificación del requerimiento de pago debe hacerse de manera personal, lo que debe examinarse es qué se entiende por esta y cómo se practica. Dicho de otro modo, si al demandado se le reconoce libertad de comparecer al juzgado y no se le impone dicha obligación, como en la derogada norma que permitía a conducción por la policía, de quien debía ser notificado personalmente,3 ya superada la ancestral concepción contractualista que lo obligaba a contestar la demanda (litis contestatio) y a que se presentara ante el juez. 3 “Art. 317 CPC (Decreto 2282/1989). Conducción por la policía de quien debe ser notificado personalmente. – Cuando quien deba ser notificado personalmente de una providencia, no obedezca la orden de comparecer al despacho, impartida de conformidad con los numerales 1 a 3 del artículo 320, si la otra parte lo pide el juez deberá solicitar a la policía la conducción al juzgado de la persona que deba ser notificada, con el fin de practicar la diligencia, sin perjuicio de que pasados los diez días de que trata dicho numeral 3 sin que se haya hecho la notificación personal, se proceda al emplazamiento allí previsto”. 39 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO En cuanto a la primera pregunta, acogemos la interpretación que la entiende, no como la recepción personal del aviso (notificación en mano propia), sino como la certeza incuestionable de su recepción4 a través de tres grupos de personas capaces (notificación en mano de terceros)5 de tal forma que no pueda ser desconocida (su recepción) por el demandado. Y el segundo interrogante, lo resuelve el moderno sistema procesal colombiano al regular la práctica de la notificación personal al demandado bajo etapas que tienen por objeto enterarlo de la existencia del proceso, lo que se hace mediante la entrega de la providencia: a la persona, en su domicilio o en la dirección electrónica. En otras palabras, el núcleo sustancial de la notificación personal es poner en conocimiento del demandado el contenido del requerimiento monitorio, instrumentalizado en el documento que contiene dicha decisión (no del escrito de demanda, pues además la ley no lo exige). Notificación (personal) que se logra mediante la entrega física de dicha providencia: i) personalmente, en la secretaria del juzgado; o, ii) en su domicilio, a través de envío por servicio postal autorizado a la dirección física 4 Ibíd., p. 123. La denomina notificación en persona. Chiovenda. Instituciones, Cit., vol. III, p. 148. Acoge la teoría de la recepción – a diferencia de la teoría de la comunicación- que reconoce plenos efectos a la notificación cuando se respeten todas las formalidades para que el acto llegue a su destinatario. No es necesario probar que este tuvo conocimiento del contenido del acto; o de llegase a probar que no tuvo conocimiento (por ser analfabeto, por desconocer la lengua en que el acto va extendido; porque no quiso recibirlo; porque perdió la copia antes de leerlo) ello carece de repercusión jurídica. La ley no exige que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario. 5 Ibíd., pp. 22 y 23. Dice que no siempre la citación personal puede notificarse a la persona misma del demandado, pues a falta de esa posibilidad se recurre a sus equivalentes: 1°Notificacion en propia persona o en mano propia: se efectúa con la entrega de la copia al mismo demandado, en persona. 2° Notificación en mano de tercero: es un equivalente de la citación personal y presenta dos modalidades: i) La insinuatio ad domun: se efectúa en la residencia, domicilio o donde permanezca accidentalmente el demandado; dicha notificación debe hacerse a través de tres grupos de personas capaces; que formen parte de los familiares, de la casa o del servicio del demandado; a falta de estas el portero a un vecino; y, falta de todos, se deposita en la alcaldía o ayuntamiento); y, ii) Las notificaciones especiales o concurrentes: a sociedades mercantiles, personas jurídicas, administraciones del Estado, se hace en la casa donde reside la administración, en su defecto en la casa del administrador o representante. Y, 3° Notificación por edicto. En similar sentido Véscovi en “Derecho procesal civil” t iii, p. 158 afirma que la notificación por cédula (conocido como aviso en Colombia) es personal y surte los mismos efectos 40 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO que le hubiere sido informada al juez; al punto que, si el demandado se rehúsa a recibirla, la norma la considera como entregada; o, si la dirección del destinatario se encuentra en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción; o, iii) en el buzón de su correo electrónico.6 Normas sobre envío de la comunicación aplicables al envío del aviso. El Artículo 291 sin excluir el numeral 6to CGP “Notificación personal” y el art. 292 CGP, que en lo pertinente preceptúa: “Notificación por aviso” los cuales preceptúan los requisitos que deben cumplirse en dicha comunicación en aras de garantizar los derechos del deudor demandado;” es decir, la oportunidad en la que se le informa debidamente de la existencia de un proceso interpuesto en su contra y además se le advierte las consecuencias señaladas en el artículo 421 del CGP” surtiendo el respectivo tramite y ya no sería una sola sino dos. Describen el procedimiento legal establecido en Colombia para todos los procesos en cuanto a la notificación personal regulados por los artículos 291 y 292 del CGP, donde se infieren las correspondientes etapas: (…). 6 “Art. 291 CGP. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: (…) 3. . . . Cuando la dirección del destinatario se encuentre en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción . . . cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el Secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. 4. . . . Cuando en el lugar de destino rehusaren recibir la comunicación, la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá constancia de ello. Para todos los efectos legales, la comunicación se entenderá entregada. . . . 6. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, el interesado procederá practicar la notificación por aviso (…)” 41 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6. Elementos que conforman el proceso monitorio y en especial sobre el principio del efecto útil de la norma y la notificación personal 6.1 Notificación del requerimiento de pago en el proceso monitorio en derecho comparado El monitorio se ha establecido en materia civil, laboral y familia en las diferentes consagraciones legislativas del mundo. Se tomaron como fuentes países como Alemania, Brasil, Chile, Argentina, Perú, Honduras, Venezuela, España, Alemania, entre otros. 6.1.1 Alemania Con el requerimiento de pago notificado al demandado en debida forma, el cual no admite recurso, cuenta con 15 días para que se oponga o se allane a la demanda, no existe límite de cuantía en las pretensiones, pero se prohíbe realizar la intimación por edicto. (Valero Pérez, 2015, p. 24) 6.1.2 Austria Le concede 30 días al deudor requerido, a partir de que se hubiera surtido de forma cierta la notificación personal. (Festschrift & Doralt, 1999, como se cita en (Molina Cortés, 2016, p. 11) 6.1.3 Italia Cuarenta días le conceden al demandado en el monitorio para que ejerza derecho de oposición, vencido este término sin haberse manifestado el deudor, podrá ser ejecutado. (Di Rosa, 2008, pág. 5, (Molina Cortés, 2016, pp. 11–12) 42 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6.1.4 Francia Si la oposición, en un mes, es declarada infundada, o carece de formalidad, la sentencia produce efectos y es declarada la ejecutividad del mandamiento de pago. Si el acreedor no logra ejecutarla en 6 meses, queda sin efecto. (Valero-Pérez, 2015) 6.1.5 España El plazo que es conferido al deudor es de 20 días, ya sea que se oponga o que pague, el cual es enterado de la providencia judicial a través de la notificación personal. El secretario judicial deberá emplear su eficiencia en cuanto a la localización del domicilio del demandado. Se prohíbe de forma absoluta notificar por edicto. (Correa-Delcazzo, 1998 (Secretaría General de la Administración de Justicia Española, 2013, como se cita en Molina Cortés, 2016, p. 12) 6.1.6 Uruguay La connotación de este proceso monitorio es que tiene carácter de una medida cautelar (embargo y secuestro), la cual debe pedirse se adelante a solicitud del acreedor, sin notificación al deudor de dicho acto procesal. (Molina-Cortés, 2016, p. 14) 6.1.7 Brasil Se regula la acción monitoria, a quien pretenda con fundamento en prueba escrita, sin eficacia de un título ejecutivo, el pago de una suma de dinero o la entrega de cosa fungible o determinada, es considerado existente por ficción legal. debe ser notificado personalmente, no se permite nombrar curador ni notificar por edicto. Otras palabras, la inercia del demandado dispensa la cognición, visibilizando la inmediata ejecución. 43 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6.1.8 Chile En la legislación chilena, en el artículo 496 del Código del Trabajo, se establece el ámbito de aplicación del procedimiento monitorio, para las contiendas por término de la relación laboral, y se prevén dos hipótesis: la primera, con relación a la cuantía y, la segunda, referida a las contiendas del artículo 201 del código; norma esta que se refiere precisamente al fuero laboral, ampara a la mujer durante el período de embarazo. [Así como también el derecho penal opera respecto a las faltas para las cuales el fiscal requiera solo pena de multa]. (Valero-Pérez, 2015). Debe existir conocimiento cierto del domicilio del demandado para poder impetrar la demanda el acreedor, además, es de cumplimiento riguroso que la notificación al deudor se haga por notificación personal. 6.1.9 Argentina En Argentina, en varias provincias no existe propiamente un proceso monitorio, sino procesos de estructura monitoria, entre ellas: La Pampa, Rio Negro, El Chaco y San Juan; en ninguna de ellas se permite el instrumento procesal referido, para el acreedor que carezca de título ejecutivo, como sucede en otros países cuya pretensión es el pago y siempre que el acreedor no tenga título ejecutivo. Por ello, destacamos su consagración en cada una de las provincias mencionadas: [En cuanto a la notificación del requerimiento de pago], la norma exige sea notificado en el domicilio del demandado con copia de la demanda y pruebas que se quieran hacer valer, pero también permite que esta sea notificada por edicto cuando se ignore el domicilio del 44 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO demandado. Sin embargo, el demandado podrá alegar por vía incidental la nulidad de la notificación de la sentencia monitoria. (Bueno-Parra et al., 2019, p. 47) 6.1.10 Perú Advertimos que en Perú el monitorio es un instrumento procesal del que se vale la legislación en materia de investigación de la paternidad extramatrimonial; Advierte la ley expresamente, que es una de las características del proceso de estructura monitoria que el demandado sea advertido, intimado; que si “… transcurridos diez días de vencido el plazo y el oponente no cumple con realizarse la prueba biológica del ADN, la oposición es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad”. Igual ocurre en Colombia. 6.1.11 Honduras El acreedor debe presentar demanda cuya pretensión sea el pago y la fundamentará en la relación de crédito soportada con documento o documentos, que se refiere al artículo 677: La providencia debe notificarse al deudor a quien se le hace la advertencia que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución. (Codigo Procesal Civil, 2006) 6.1.12 Costa Rica En la ley 8624 del 2007 que consagra el monitorio en este país no consagra la forma de notificación, por lo que debe aplicarse la Ley de Notificaciones n°8687 publicada en gaceta n°20 del 2009, que dispone deberá hacerse la notificación al demandado personalmente o por entrega de cedula. Al demandado se le conceden 20 días para que 45 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO cumpla o se oponga o interponga excepciones pertinentes. (Bueno Parra et al., 2019, pp. 52– 54) 6.1.13 El Salvador Las normas que regulan el proceso monitorio establecen expresamente que la notificación del requerimiento de pago debe realizarse personalmente al demandado, o por medio de esquela en su casa de habitación. (Bueno Parra et al., 2019, pp. 54–57) 6.1.14 Venezuela Admitida la demanda con el cumplimiento de los requisitos, el juez libra mandamiento de pago para intimar al deudor, y en respuesta, el deudor deberá pagar o entregar la cosa. Diez días es el término para cumplir lo señalado y evitar ser ejecutado, acción que es de conocimiento por parte del deudor, si no hay allanamiento a lo pretendido o la correspondiente oposición. El juez a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor por medio de notificación personal, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El artículo 650 del CPC venezolano permite que la notificación del decreto de intimación se realice de manera pública, similar al proceso notificación por aviso colombiana. 6.1.15 Ecuador Ahora bien, si luego de notificado el deudor mediante aviso o citación este formula oposición, “… se considerará esta como demanda y la jueza o el juez dispondrá que se sustancie la causa por el proceso sumario; y correrá traslado a la acreedora o acreedor con dicha oposición para que la conteste y señale 46 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO domicilio judicial si antes no lo hubiera hecho”.7 (Codigo Organico General de Procesos, Cogep, N.D.) 6.1.16 Unión Europea Pérez Ragone afirma que el proceso monitorio que se desarrolla en casi toda Europa, al compararlo con la ejecución es benévolo y garantiza los derechos humanos en la Unión, lo cual no va en contravía del artículo sexto de la Carta de Los Derechos Humanos de ésta. (Valero-Pérez, 2015, pp. 36–37) Terminado este sintetizado recorrido por la teoría y la doctrina que nos describe el proceso monitorio en el ámbito del derecho comparado europeo y de América latina, el objetivo de este trabajo investigativo nos conduce a abordar de forma conveniente y bastante ilustrativa la normativa jurídica CGP Teoría y doctrina sobre las notificaciones, en específico la notificación personal y la notificación subsidiaria por aviso, como quiera que se encuentran contemplados en las razones iusfundamentales de la tesis nuestro estudio jurídico. 6.2 Notificación en el Proceso Monitorio y el Debido Proceso Hablar de notificar es hablar del principio de publicidad, en lo concerniente a que efectivamente se materialice su fin, el cual es dar a conocer decisiones judiciales a los intervinientes y a las partes con interés en la causa, coadyuvando a legalizar las actuaciones y efectos jurídicos que de estas de desprendan. Como consecuencia de lo anterior, notificar tiene como núcleo medular, el poder permitirles a las partes, accionar su derecho fundamental al debido proceso, en especial el derecho de defensa, de presentar y controvertir las pruebas allegadas al proceso que vulneren su presunción de inocencia. “Con todo, dichas actuaciones judiciales deben ajustarse siempre a las disposiciones, los términos y las etapas procesales descritas en la ley”. 7 Ibídem, art. 364 47 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO La notificación garantista del debido proceso conserva la dinámica del litigio, secuencia en las etapas del proceso del trámite judicial o administrativo. Además, permite salvaguardar el valor de la seguridad jurídica y la celeridad y economía procesal, valores axiológicos inmersos en los principios procesales que rigen todas las actuaciones de la justicia. La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002, acápite 24) Se precisa por la corte que, el proceso de notificar presenta excepciones. Cuando las partes, intervinientes o terceros, dejan en evidencia que hubo falta probada de notificación, ello inmediatamente genera como consecuencia la nulidad de lo actuado o ineficacia de los efectos jurídicos en salvaguarda del debido proceso de los afectados. De todas maneras, de las exigencias constitucionales del debido proceso se deriva que ni los jueces ni la administración pública pueden actuar de espaldas a los interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la ignorancia de 48 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO ellos en torno a las decisiones que adoptan. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002, acápite 24) El principio de publicidad como regla básica del debido proceso no sólo se encuentra prevista en los artículo 29 y 228 de la Constitución Política, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Pacto de San José), que disponen que las excepciones al principio de publicidad en materia penal deben estar plenamente justificadas y operar de forma restrictiva. (C.C., C - 641/02, 2002, acápite 30) La finalidad perseguida con la aplicación del principio de publicidad en todas las actuaciones procesales surtidas, es proteger el interés público. Dicho principio, por ello está blindado y no es de aplicación discrecional por las autoridades, y como tal tiene fuerza normativa y eficacia directa por sí mismo. Dejar de aplicarlo en un caso concreto, requiere un juicio de ponderación. El principio de publicidad es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos. De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la publicidad del proceso. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002, acápite 38) 49 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Pérez-Ragone dice “El derecho de defensa se garantiza brindándole oportunidad para ser oído y oponerse”, lo que se hace efectivo con la notificación al demandado, pero una notificación fuera de toda duda, como considera Juan Pablo Correa Delcasso: “Como afirmáramos en múltiples ocasiones, la notificación del mandato o requerimiento de pago constituye la auténtica columna vertebral del proceso monitorio, en la cual descansa la entera legitimidad de todas las actuaciones posteriores que vayan a realizarse en el mismo”. En Colombia, como dice Carlos Alberto Colmenares Uribe, “En este procedimiento está prohibido el emplazamiento y la designación de curador ad litem” y “Los fundamentos para que la notificación del requerimiento de pago no pueda hacerse por aviso o se surta el emplazamiento y se designe curador ad litem estriban en el sencillo pero poderoso argumento que el silencio del deudor conduce necesariamente al nacimiento del título ejecutivo con efecto de cosa juzgada” (Quintero Pérez & Bonett Ortiz, 2014, p. 7), posición que no es de recibo en este trabajo por razones que con posterioridad en un capítulo aparte serán expuestas y tendrán argumentos relevantes. 6.2.1 Proceso Monitorio y Configuración del Contradictorio “El proceso monitorio no escapa a las discusiones académicas y tal vez la más importante es la que se refiere a la llamada inversión del contradictorio” (Quintero Pérez & Bonett Ortiz, 2014, pp. 6–7), hecho que llevó a presentar una demanda de inconstitucionalidad por sostener los demandantes que se afectaba el derecho de defensa del demandado y el debido proceso del mismo. Con el proceso monitorio el principio de contradicción pareciera desconocerse, pues si el demandante inicia el proceso recibiendo la razón del juez, pareciera que nada puede hacer el demandado. Sin embargo, esto no es así, pues el demandado tiene la oportunidad de oponerse a la pretensión, lo cual garantiza 50 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO el principio de contradicción, y si no lo ejerce será una conducta consciente pasiva de silencio que llevará a la sentencia. Lo que sí hay en el proceso monitorio es una alteración de las etapas del clásico procedimiento ordinario por supresión de algunas, especialmente las de pruebas y alegatos, [el desplazamiento de la fase de oposición (contradictorio) es consecuencia de que el deudor se oponga. Si esto ocurre], el proceso monitorio termina e inicia el proceso de conocimiento. Más garantía para el demandado, imposible. (Quintero-Pérez y Bonett-Ortiz, 2014, pp. 6–7) Para algunos estudiosos de esta temática, hay un desequilibrio en las cargas procesales impuestas al deudor, quien debe presentar razones fundadas en pruebas para poder desvirtuar las pretensiones del acreedor en cuyo caso, lo desbordado radica en que al acreedor basta escuchar sus dichos, para que el juez, si los considera con suficiencia para librar el mandamiento de pago, decretará dicha actuación, posición a la que nosotros nos sumamos, puesto que se evidencia una desproporción en cuanto a que al deudor le corresponde atacar las pretensiones con excepciones perentorias, ósea, de fondo, lo cual quiere decir que éste debe tener o contar con todas las pruebas de las cuales, debiendo ser pertinentes y conducentes, además de útiles, ayudar al propósito de demostrar que éste está exento de tal obligación jurídica, mientras que en teoría el acreedor, sin pruebas siquiera sumarias, puede iniciar dicho requerimiento. Retomando la temática planteada en este documento, la cual estriba en la procedencia de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso de intimación, nos vemos obligados a introducirnos en el tema de las antinomias jurídicas, como quiera que estas se originan en el tránsito ordinario de la actividad legislativa del congreso en su facultad constitucional de crear las leyes, y es el hecho fáctico que da nacimiento a la tesis que planteamos aquí. En este trabajo investigativo situamos la controversia de la resolución de la interpretación de la norma en cuanto al alcance y contenido en lo pertinente a las antinomias 51 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO aparentes y las verdaderas antinomias, la antinomia existente entre la norma que regula la notificación personal en la normativa general de la temática especifica articulo 291 numeral 6 y 292 CGP y la normativa especial sobre la notificación personal del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio contenida en la norma del artículo del 421 del CGP. Lo anterior hace necesario traer a la temática del trabajo de investigación la teoría de las antinomias y la teoría de la derrotabilidad prima facie de los enunciados normativos como técnica de resolución de la antinomia planteada sobre notificación de la primera providencia. Cuando hay presuntas contradicciones entre las normas de un mismo ordenamiento jurídico se aprecia imprescindible tan loable labor. “El tema de la resolución de antinomias puede ser incluso más complicado. Como advierte N. Bobbio” 8 hay supuestos en los que una antinomia no puede eliminarse a través de los tres criterios tradicionales citados, ya que la incompatibilidad se da entre dos normas del mismo nivel o grado jerárquico, contemporáneas o coetáneas en el tiempo, y ambas generales o con el mismo ámbito de aplicación, lo que sucede con cierta frecuencia si las dos normas pertenecen a un mismo código o cuerpo normativo”. . . . . Una posible solución a estos supuestos sería el recurso a la "forma de la norma", es decir, establecer un grado de prevalencia normativa entre normas imperativas positivas, normas imperativas negativas o prohibiciones y normas permisivas, en función de aplicar la "norma más favorable" antes que la "odiosa". Si se entiende por lex favorabilis aquella que concede una determinada libertad (facultad o derecho subjetivo) y por lex odiosa aquella que impone una obligación (seguida de sanción), no hay duda que una lex permissiva es favorabilis, y una lex imperativa es odiosa. Pero este criterio no deja de tener algunos problemas en sede de interpretación y aplicación del Derecho; sobre todo, debido al carácter bilateral de las normas jurídicas, que tanto atribuyen derechos a unos como asignan deberes u obligaciones a otros. [En tal caso, no existe criterio aplicable de entre los anteriores] Hay que tener en cuenta que incluso los criterios tradicionales son utilizados para hacer primar bien obligaciones, o bien permisiones, 8 Cfr. BOBBIO, N., Teoría general del Derecho, cit., pp. 207-213. 52 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO según los intereses y circunstancias de cada ordenamiento jurídico 9. Por lo tanto, el carácter "más favorable" de la norma dependerá de la diferente perspectiva de los sujetos afectados por la misma, y de esta manera el verdadero problema que encuentra más adelante el intérprete no es el de hacer prevalecer la norma permisiva sobre la imperativa, o viceversa, sino el de establecer a cuál de los dos sujetos de la relación jurídica es más justo proteger, esto es, cuál de los dos intereses en conflicto es justo hacer prevalecer, y en esta decisión la diferencia formal entre las normas no ofrece la más mínima ayuda. “De todas formas, se ha dicho que este criterio que apela a la aplicación preferente de la norma "más favorable" se encuentra prácticamente en "desuso" 10 , pero tal afirmación no es del todo cierta, ya que el Tribunal Constitucional español lo ha aplicado como criterio interpretativo en materia de derechos fundamentales” 11 . En aquellas circunstancias en las que no cabe la aplicación de alguno de los criterios de resolución de antinomias, el intérprete puede hacer tres cosas, según N. Bobbio: 1º) eliminar una de las normas, lo que se conoce como "interpretación abrogante" en un sentido impropio, puesto que la norma no se elimina, sino que más bien se inaplica por el juez; 2º) eliminar las dos normas, lo que sólo puede hacerse en el caso de que sean normas contrarias, lo que daría lugar a una "doble abrogación"; es decir, esta situación puede darse entre una obligación y una prohibición, pero no en el caso de que sean contradictorias entre sí (como sucedería entre una obligación y un permiso negativo o una prohibición y un permiso positivo); 3º) conservar las dos normas, opción a la que recurre el intérprete en la mayoría de las ocasiones, puesto que lo que hace es eliminar la incompatibilidad entre ambas normas, y 9 Como indica R. Guastini, en los sistemas jurídicos que incluyen el criterio de lex posterior, las normas permisivas se usan para remover obligaciones precedentes; mientras que en los sistemas que incluyen el criterio de lex superior, los permisos normativos se utilizan para prevenir o invalidar obligaciones establecidas por las autoridades subordinadas. Cfr. GUASTINI, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, cit., pág. 120. 10 Cfr., por ejemplo, la STC 34/1983, de 6 de mayo. 11 Creo que la idea del "desuso" del criterio de la lex favorabilis planteada por J.R. Capella es errónea, y que también se equivoca cuando escribe que > Por el contrario, parece ser que la aplicación del criterio, como del resto de criterios, depende de la capacidad argumentativa del juez, que en cualquier caso debe justificar por qué recurre a uno y no a otro. Cfr. CAPELLA, J.R., El Derecho como lenguaje. Un análisis lógico, cit., pág. 284. 53 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO no las propias normas. Bobbio la denomina "interpretación correctiva", ya que pretende conciliar dos normas aparentemente incompatibles para conservarlas ambas en el sistema, o sea, para evitar el remedio extremo de la abrogación. En cambio, resulta más factible que el juez aplique una norma y deje de aplicar la otra, a través de un mecanismo de ponderación. El juez, obligado a decidir y resolver en virtud de la regla expresa de prohibición de resoluciones non liquet, se encuentra ante un campo diverso de posibles soluciones al conflicto. Por ello, no es de extrañar que la jurisprudencia haya añadido un nuevo criterio junto a los tradicionales y al de competencia que es el de la interpretación que resulte "más adecuada" o "conforme", que no sirve tanto para resolver antinomias sino para prevenirlas o evitarlas, puesto que realmente no hay dos normas en conflicto, sino que el criterio interpretativo se aplica en el caso que una norma admita dos interpretaciones opuestas y se opte por aquella interpretación que mejor adapta el significado de la propia disposición al de un principio previamente identificado; además, este tipo de interpretación no deja de ser fruto de una opción discrecional, y por tanto discutible, tanto desde el punto de vista de la legalidad como de su oportunidad política. En el supuesto de que una disposición admita dos interpretaciones contradictorias, ha de sostenerse que la interpretación ha de adecuarse a los principios y valores constitucionales, o a disposiciones de superior jerarquía, en su caso, de modo que no habría razón para plantear una cuestión de legitimidad constitucional, ya que en cualquiera de los casos posibles se apela a una norma sobre la que se asume su "superioridad" al menos axiológica sobre la propia norma interpretada. “De ahí que se recurra con cierta asiduidad a lo que se conoce como "argumento de coherencia" por parte del Tribunal Constitucional español. Se trata de un tipo de argumentación sistemática, esto es, que relaciona el sentido de una norma con el resto de normas de un ordenamiento jurídico, y que además tiene una doble dimensión: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles significados de una norma incompatibles con otras normas del sistema; como positiva, que responde a la necesidad de atribuir el significado conforme o más adecuado de la Constitución con el resto de normas del ordenamiento jurídico, cuando 54 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO entran en conflicto o colisión valores, principios y derechos fundamentales 12. Por lo tanto, el argumento de coherencia normativa resulta útil para desacreditar y eliminar atribuciones de significado que producen incompatibilidad entre normas, y a su vez, si a través del mismo se justifica la atribución del significado más ajustado al texto constitucional, también obliga al intérprete a adecuar su actividad a los mandatos constitucionales13. “En cualquier caso, la necesidad de eliminar el conflicto normativo vía resolución judicial supone que el juez dispone de una serie de medios de interpretación formulados expresamente en el ordenamiento jurídico que puede usar salvo excepciones sin limitación” 14, es decir, sin exclusión entre unos y otros, sino más bien a través de la armonización de los medios en un "pluralismo de métodos”. (Ruiz-Sanz, 2019) La Corte Constitucional, en relación a la posibilidad o alternatividad de ser interpretada una ley con carácter de autónoma, debe realizarse de cara a la teleología de la constitución, para que estas interpretaciones puedan ser constitucionales. En sentido contrario, la Corte determinó que cuando las interpretaciones no son resultado de disposiciones autónomas, sino el sentido de una disposición legal, la escogencia entre estos sentidos dados a las interpretaciones de todas las disposiciones, se impregna de relevancia constitucional porque dichas interpretaciones en relación con escoger la hermenéutica mayormente favorable en apariencia, puede afectar el núcleo axiológico implícito en los principios constitucionales. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002, nota 2d) 12 Cfr. EZQUIAGA, F.J., La argumentación en la justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1987, pp. 99 y ss. 13 Para un análisis más detallado de esta doble funcionalidad del argumento de coherencia y su aplicación por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, véase ibíd., pp. 103 y ss. 14 Conviene recordar que el ordenamiento jurídico español dispone en el artículo 3. 1ª del Código civil, de cinco métodos de interpretación: gramatical, sistemático, histórico, teleológico y social; ello sin perjuicio de otras reglas y mecanismos que también sirven a la interpretación jurídica en general (por ejemplo, las directivas emanadas del Tribunal Constitucional) o de cada sector del ordenamiento. 55 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Es lógico admitir que el texto constitucional, como discurso jurídico normativo susceptible de interpretación, debe considerarse como un principio ordenador de todo el marco jurídico y que, en consecuencia, debe marcar la pauta en la interpretación de las demás disposiciones jurídicas establecidas al amparo de la Constitución. Ese es el sentido más profundo de la interpretación conforme a la Constitución (Serrano, 2008, p. 5-11). En este párrafo se hace mención de lo que el Magistrado Rodrigo Escobar Gil en sentencia C-836 de 2001, como se cita en (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) hace con relación a temática tratada: En sentencia C-836 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en relación con la previsibilidad de las decisiones judiciales (precedentes verticales y horizontales), esta Corporación manifestó que: “Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos". (Nota 17) La propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. Así sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artículo 52 de la Constitución señala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deberá escoger aquella interpretación que sea más favorable al trabajador. Igualmente, en materia penal, la Carta señala que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29). Por todo lo anterior, debe entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten 56 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO el principio de favorabilidad, por cuanto la atribución de un sentido irrazonable a un texto legal o la adopción hermenéutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales (...)". (Sentencia C-496 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, como se cita en CORTE CONSTITUCIONAL, C - 641/02, 2002, nota 2d ). El intérprete, por lo tanto, para resolver una contradicción normativa, no se encuentra vinculado forzosamente ni a un criterio ni a un medio de interpretación determinado, sino que debe buscar la manera correcta de decidir en función de unas circunstancias y disponiendo de una serie de métodos para hacerlo. Con ello, y sin perjuicio de aquella supuesta racionalidad del legislador, cabe afirmar que el problema de la resolución de antinomias y por lo tanto de la consistencia y coherencia en el Derecho, se encuentra en última instancia en sede de interpretación y aplicación del Derecho15. (Ruiz Sanz, 2019) Zagrebelsky, afirma que, cuando un intérprete jurídico, llámese juez, magistrado u operador jurídico, interpreta un enunciado (disposición), lo que realmente está haciendo es llegar al contenido (norma implícita en la disposición) el cual se materializa con los diferentes mecanismos jurídicos, convirtiéndose en realidad fáctica. A igual posición, llega Guastine, sobre interpretar. Aunque este proceso intelectivo no solo conlleve este único fin. (Díaz, 2009, pp. 2-4). Del ejercicio entre distinguir qué es una disposición y la norma, el resultado obtenido, es válido en primer momento para cada contenido interpretado aisladamente en la disposición. Si el anterior ejercicio se realiza adicionando otras normas con una finalidad 15 Aunque ésta sea una afirmación un tanto obvia, no parece que siempre se reconozca la importante labor del juez no sólo en la resolución, sino también en la delimitación del propio conflicto normativo. Así, y de acuerdo con L. Prieto, > Vid. PRIETO, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., pág. 99. 57 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO tecnológica implícita, y aplicando una interpretación sistemática de los hechos fácticos, hay la posibilidad de que el contenido o el sentido descifrado en la norma, sea mayormente relevante para el caso específico. Lopera Meza y Bernal Pulido explican sobre el proceso de la interpretación que es una acción intelectiva del intérprete, que busca determinar la forma en que fue desentrañado o fijado el sentido de dicha norma, lo anterior afecta que se realice en la realidad dicho contenido, lo que es de gran relevancia, porque la teoría de la prima facie en la obligaciones jurídicas se muestra como el faro de luz cuando de garantizar el núcleo central de los derechos fundamentales se trata, si hay obstáculos que remover para lograr dicho objetivo. Cada interpretación no tiene por qué perder su vinculatoriedad para quien goza o se obliga a partir de una posición derivada de dicha norma, salvo que con una interpretación sistemática de los hechos y con otras normas posibles de adscribir a la disposición se elabore una razón de mayor peso a una interpretación contraria, en cuyo caso esta ha de primar para el caso concreto. El carácter prima facie ha sabido encontrar relevancia dentro de las obligaciones jurídicas. Como bien lo ha definido LOPERA MESA, “la adscripción prima facie consiste en una operación interpretativa mediante la cual se establece la posición afectada por la ley enjuiciada comprendida dentro del significado normativo de una disposición de derecho fundamental”. En este mismo sentido, BERNAL PULIDO explica que “consiste en un análisis interpretativo de las disposiciones ius fundamentales mediante el cual se persigue establecer si la norma o posición que resulta afectada por la intervención legislativa, puede considerarse como una parte del derecho fundamental que la respectiva disposición tipifica”16 . 16 CARLOS BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, cecP,2003, pp. 630. en este mismo sentido, dicho autor se explaya señalando que “Las normas y posiciones iusfundamentales tienen en un primer momento una validez prima facie. cuando el contenido del derecho se integra en este primer momento por las normas o posiciones válidas prima facie, se define un ámbito de 58 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Klaus GUNTHER define el concepto con gran precisión al afirmar que: La reserva prima facie significa meramente que para una justificación de un juicio particular no basta con invocar que es aplicable una norma válida. Quien aduce una razón tal debe poder mostrar en caso de duda que es compatible contadas las demás normas aplicables prima facie en dicha situación. con esta reserva prima facie se impone a los participantes en el discurso una carga de argumentación recíproca en virtud de la cual se obligan a fundamentar la restricción o suspensión de una razón válida que era aplicable en una descripción completa de la situación” 17. Martínez Zorrilla (s.f), realiza una interesante y didáctica distinción entre los dos sentidos de obligación y deber prima facie que nos parece de gran ayuda citar para dar un mejor entendimiento a la arista en comentario 18: protección inicial bastante amplio. el contenido de este ámbito de protección inicial está conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar en principio semánticamente con el derecho tipificado en la constitución. como tal, este vasto contenido ya constituye de por sí una entidad jurídica; es la sustancia normativa adscrita Prima facie a las disposiciones iusfundamentales. esta adscripción prima facie se lleva a cabo con criterios muy laxos. Basta que la norma o la posición jurídica correspondiente tenga por lo menos una propiedad que la relacione con la disposición iusfundamental, para que se le pueda considerar como una norma o posición adscrita prima facie. como es lógico, este amplio contenido Prima facie del derecho fundamental no puede garantizarse de modo definitivo en toda su extensión. Esto ocurre, bien porque las normas o posiciones protegidas prima facie en el ámbito inicial a veces se contradicen y entran en conflicto con normas protegidas por otras disposiciones constitucionales, o porque —como en el caso de algunos derechos sociales— , no se cuenta con las circunstancias empíricas indispensables para satisfacer todas las exigencias derivadas de este extenso contenido normativo o, en fin, por las necesidades de garantizar al legislador una órbita de acción política propia e independiente. Por esta razón, es legítimo que los poderes públicos, sobre todo el legislador, tengan competencia para intervenir e incluso para restringir el ámbito de protección inicial de los derechos fundamentales. cuando el derecho fundamental ha sido restringido, pasa a un segundo momento en donde adquiere una nueva posición jurídica. Una vez restringido, todo derecho fundamental adquiere su posición jurídica definitiva o, en otros términos, ciñe sus contornos, ya no a un ámbito de protección inicial, sino a un contenido efectivamente garantizado. este contenido está formado por el conjunto de normas y posiciones que resultan vinculantes desde el punto de vista jurídico. en síntesis, desde el punto de vista de la teoría externa, el contenido de los derechos fundamentales tiene dos momentos: un primer momento en que es un contenido amplio, cuyas normas valen prima facie (el ámbito de protección inicial), y un segundo momento en el que es un contenido reducido, cuyas normas valen definitivamente (el contenido efectivamente garantizado)”. ibíd., pp. 462-463. 17 Klaus GUNTHER, ob. cit., p. 284. 18 David MARTÍNEZ ZORRILLA, ob. cit., pp. 216-218. 59 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 1. La teoría del razonamiento moral relacionado con el concepto de opción “correcta” tratado en la filosofía moral permitirá entender las dos distinciones arriba citada. Ross, tomando una posición contraria a la de Kant, define el concepto dentro de un caso concreto que nos permite tomar una posición determinada cuando nos hallamos ante un verdadero deber para solucionar un conflicto entre deberes morales. Ross explica que nos hallamos ante un verdadero deber u obligación prima facie, cuando una acción que aparentemente es nuestro deber, se ve desplazada por otra acción con fundamentos mayormente relevantes, dotados de características morales importantes, lo cual lo convierte en el auténtico deber. Lo citado nos deriva a la primera idea principal de este principio: las formulaciones normativas son derrotables dado que las condiciones plasmadas en los antecedentes de las normas condicionales no son suficientes, solo son contribuyentes. esto significa que se agotan en la elaboración de una condición suficiente. Las normas creadas a partir de disposiciones podrán generar posiciones jurídicas válidas y amparables por el Derecho, una vez que el proceso interpretativo se nutra de toda la información que requiera. en efecto, las normas tomadas individualmente son premisas incompletas dotadas de valor prima facie que han de ponderarse con sus adversos para adquirir el carácter atc y prevalecer en el caso concreto 19. Cuando es la judicatura quien realice dicha operación y nos brinde un resultado con dicha propiedad, constituye una concreción o adscripción vinculante de derecho fundamental. 19 conforme a Carlos BERNAL PULIDO, “el principio iusfundamental prima facie debe tener un peso suficiente para desplazar al principio material que sustenta a la norma legislativa y a los principios formales que estatuyen que las normas prescritas por el legislador deben ser obedecidas por los destinatarios del Derecho y que gozan de una presunción de constitucionalidad. si el principio iusfundamental no es derrotado por los principios materiales y formales que sustentan la ley, la norma iusfundamental adscrita que de él se deriva transforma su validez prima facie en una validez definitiva y la norma legal que la contradice debe ser declarada inconstitucional”. Carlos BERNAL PULIDO, ob cit., p. 645. 60 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Volviendo a citar a Bernal Pulido (s. f), debemos tomar en consideración los límites que propone para dichas asignaciones: Límites semánticos: solo son admisibles aquellas adscripciones que guarden atención a la semántica de las disposiciones. salvo en casos de exagerada mutación interpretativa, las connotaciones interpretativas deben guardar una conexión directa, necesaria y dependiente con la denotación de los términos empleados por el supuesto de hecho analizado. si el nexo es falaz, inexistente o improbable, dicha adscripción es incorrecta, por tanto, de inminente descarte por el intérprete constitucional. Al respecto, NINO remarca la distinción entre la denotación y la designación estableciendo que la primera contiene al universo de hechos y objetos que define el término interpretado, mientras que el segundo evoca a todas aquellas características necesarias que debe poseer una idea para poder incorporarse a la categoría denotada 20. Un ejemplo de una norma con validez ATC respetuosa de este primer criterio fue la adscripción que hizo el TC a la “inviolabilidad de domicilio” al expandirlo a todas las “actividades realizadas por una persona en la habitación un hotel” 21. Límites impuestos: no pueden adscribirse normas que evoquen aquello que la propia disposición excluye para sí misma. No puede interpretarse como una razón correcta y sustentadora de una posición un sentido que coincide con lo que la propia disposición se ha propuesto erradicar, restringir o excluir de forma explícita. La constitución establece qué acciones son consideradas por el constituyente como “prohibidas” o políticamente indesarrollables. sin embargo, es menester precisar que esta frontera guarda una ventajosa 20 Carlos Santiago NINO, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 251. 21 STC 06712-2005-Hc. caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. en este mismo sentido se ha indicado que “la institución del domicilio en términos constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio”. STC 04085-2008-HC. caso Marco Antonio Mendieta Chauca. F.j. 3. 61 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO flexibilidad en casos en los que la propia norma sea derrotada, la adscripción genere una mayor protección a los derechos fundamentales o un caso difícil. “son evidentes, pues, las dificultades interpretativas involucradas con ese segundo límite, por lo que creemos aquí mantener la vocación principio pro homine y el principio de fuerza expansiva “22 En cuanto al primero, guía al operador del Derecho a acudir a la adscripción que asigne el mayor contenido posible a una disposición de derecho fundamental, de tal forma que “se interprete de manera más limitada una norma que establezca restricciones permanentes o suspensiones extraordinarias” 23. En este mismo sentido, nuestro supremo intérprete ha referido que es “un principio hermenéutico que, al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir, aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. o como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del tribunal constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC 1049- 2003-Pafundamento 4]. Por otra parte, el principio de fuerza expansiva involucra la titularidad, eficacia vertical y horizontal, límites, respeto por el contenido esencial, el aspecto objetivo y subjetivo y la interpretación progresiva de sus contenidos. 24 (García-Yzaguirre, 2012, pp. 464–469) 22 Recomendamos revisar el texto de Edgar CARPIO, “La interpretación de los derechos fundamentales”, en Eduardo Ferrer MAC-GREGOR, Interpretación Constitucional, t. i, México, Porrúa, 2005, pp. 321- 384. 23 Víctor García tomA, Los Derechos Fundamentales en el Perú, Lima, Jurista editores, 2008, p. 45. 24 STC 02005-2009-aa. caso oNG Lucha contra la corrupción. F.J. 33. 62 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Es equívoco optar por una posición irrestricta o absoluta cuando de dar soluciones a las ambigüedades jurídicas contenidas de manera implícita o explícita en las disposiciones jurídicas, se trata. Se debe promover de forma fructífera la aplicación de términos hermenéuticos que permitan realizar ponderaciones que brinden soluciones asertivas en casos concretos, haciendo posible la materialización de la parte dogmática de la carta magna, lo que nos lleva a dejar de lado mirar con enfoque pétreo los límites impuestos por el intérprete general que se han convertido en estorbos inexorables. Para dar sustento a esta última afirmación, nos recuerda Lopera-Mesa (s. f.) que: Mientras la adscripción prima facie solo requiere establecer un vínculo semántico entre la posición afectada por la intervención legislativa y el contenido de una disposición de derecho fundamental, sin atender a los argumentos que juegan en contra de dicha adscripción (de ahí su carácter prima facie), la adscripción definitiva solo se produce una vez consideradas todas las circunstancias relevantes en el caso en el que dicha norma debe ser aplicada y una vez resueltas todas las colisiones que se plantean con otras normas del sistema jurídico (García-Yzaguirre, 2012, pp. 464–469) El Derecho es una realidad cultural e histórica creada por el hombre en el proceso de su autorrealización social con el objetivo de utilizarlo en la solución de problemas y necesidades que la vida colectiva le plantea 25 (Galiano-Maritan & González-Milián, 2012, p. 435) La proclamación y difusión de la Constitución de 1991 en Colombia introdujo transformaciones dinámicas en el régimen político y económico del país para lograr una transición de alto impacto en el muy apremiante querer de alcanzar un estado de bienestar para todos y lograr los fines esenciales señalados en la misma. 25 Antonio Fernández GAliANo y Benito De CAStro, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Madrid, Universitas, 1993, p. 167. 63 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Fruto de esa titánica tarea, surge el carácter e identidad del nuevo Estado colombiano denominado estado Social de Derecho, el cual no solo se expresa por su organización y estructura política, sino que, en conjunto, entrelaza lo jurídico para dar mayor relevancia a este concepto de naturaleza que se deja fundado en este nuevo orden señalado en jurisprudencia de la corte Constitucional, donde precisamente se determina el alcance de éste, y se habla sobre la existencia de un estado bienestar (parte cuantitativa) y estado constitucional (parte cualitativa). Cabe resaltar que es de gran interés para este trabajo el segundo concepto. En palabras de la Corte, el Estado constitucional es: la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores- derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y, sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política (cursivas del autor, Sentencia T- 406 de 1992). Esta definición del Estado colombiano trae consigo significativas consecuencias. La primera de ellas, según la misma Corte, es que con este modo de concebir la organización política surge una nueva manera de interpretar el derecho, caracterizada por la “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos” (Sentencia T-406 de 1992). (Suarez- Rodriguez, 2016, p. 52) 64 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Con la influencia del constitucionalismo en todos los ámbitos del derecho ha habido unos cambios muy prometedores en el objetivo de lograr el mayor ámbito de protección y realización material de los derechos fundamentales, cambio que se desarrolla lento en el ámbito del derecho civil el cual sigue impregnado en su desarrollo del carácter exegético. El consecuente cambio o transformación de la mencionada naturaleza del Estado colombiano, permeó la manera de interpretar el derecho, dándole un primer lugar al objetivo de poder lograr una justicia material afincada a la realidad social y en concordancia con los hechos señalados en el conflicto en el caso concreto, siendo designado para este ardua pero honorable tarea el juez constitucional, como quiera que la fuente de creación del derecho, ya no es radicada omnímodamente en la cabeza del legislados, sino que surge aquí un guardián de los principios y valores impregnados en el texto constitucional como la forma de hacer efectiva los contenidos de los derechos fundamentales por encima o privilegiando lo sustancial sobre lo formal. Interpretar siempre tiene como fin llegar a contenido que se ha querido fijar por la voluntad que se hace manifiesta una vez se haya desentrañado su verdadero sentido, lo cual no puede solo quedarse en el acto volitivo de comprender tal voluntad, sino en concretarla fácticamente, hacerla viviente para que pueda auto transformarse y auto integrarse a los cambios sociales producto de la metamorfosis sufrida por alteraciones de la realidad social actual; a esto apelan aquellos teóricos que rechazan la connotación de la voluntad como una identidad sicológica interna. Queda pues con esta perspectiva superada la visión estática e inmovilizante del ordenamiento jurídico. Una concepción así llevaba a rechazar aquellos casos concretos que no encajan en ningún supuesto legal mediante una sencilla operación de subsunción. Y consecuentemente no reconocía la existencia de ningún tipo de lagunas en el ordenamiento jurídico, ni siquiera las que dependen del defecto total o parcial de la regulación legal, ni las lagunas de colisión que 65 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO son consecuencia de la contradicción entre normas discrepantes.26 Todas ellas eran valoradas como problemas de política legislativa. Para BETTI, por el contrario, el intérprete ante los casos dudosos debe buscar una afinidad de los mismos con los regulados en el ordenamiento jurídico, recurriendo incluso a los principios generales del ordenamiento. No pudiendo, por tanto, variarlos como faltos de relevancia jurídica y consecuentemente rechazarlos27. (Picontó Novales, 1992, pp. 235–237) De la misma forma que concebimos a la norma jurídica formada por el contenido lógico de su enunciación, en el que a su vez está ínsito un elemento histórico y teleológico, debemos entender que la interpretación tiene que hacerse empezando por un momento lógico y un concomitante elemento teleológico. Estos correlativos momentos de la interpretación deber tenerlos presentes el intérprete en las distintas fases del proceso interpretativo de la ley. Así, en la fase preliminar que constituye la interpretación cognitiva tendrá presente la lógica de la lengua, objeto de una interpretación filológica y la lógica de la materia disciplinada, objeto de interpretación histórica y técnica. Y en la fase de la interpretación en función normativa deber orientarse a entender la 26 BETTI en su concepción de la interpretación analógica rechaza, siendo coherente con lo anterior, el dogma de la «voluntad del legislador». Según esta doctrina el caso no previsto por el legislador o bien, sería objeto de una voluntad opuesta obtenida por el argumento «a contrario», o bien sería una «falta de voluntad». Una de las mayores dificultades de esta concepción es que al contemplar el ordenamiento jurídico como lógicamente completo se presupone que este contiene una voluntad única exclusiva, expresada de una vez para siempre, o lo que es lo mismo, se valora como ordenamiento estático, agotado en sí mismo, sin posibilidad de modificación alguna. La «laguna» no es más que un problema sistemático que debe resolverse mediante el canon de la totalidad hermenéutica. Detrás de esta visión hay una concepción que valora al ordenamiento como unidad orgánica, totalidad coherente. Será la jurisprudencia con ayuda de la dogmática la que reconstruirá el sistema. No es, por tanto, en la «voluntad» sino en la racionalidad hermenéutica donde debemos situar el fundamento de la analogía. Para ilustrar lo precitado en el párrafo anterior pueden consultarse, entre otros, los siguientes textos: E. Betti, Teoria generale della interpretazione, 2^ ed.., cit., p. 839-864; Id., Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, cit., p. 135-140, 155, 158, 159, 280, 281, 287, 288; Id., «Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva», en Diritto, Método, Ermeneutica, cit., p. 529-545. 27 Vid. EMILIO BETTI, Teoria generale della Interpretazione, 2.' ed ., cit., p. 820, 821; Id ., Interpretación de la ley y de los actosjurídicos, cit., p. 46-47 y 277-281. En la línea del rechazo del autor de la visión estática del ordenamiento jurídico puede verse: G. CRIFÓ, «Note pr una ricerca», Quaderni Fiorentini, 7 (1978), p. 279-283. 66 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO lógica del Derecho en su doble momento sistemático y teleológico. Sin olvidar, que estas fases constituyen sucesivos momentos de un proceso inescindible. (Picontó Novales, 1992, pp. 237–241) La operación interpretativa no puede colocar al intérprete en la tesitura de realizar una simple operación aritmética, por el contrario, lo sitúa ante la exigencia de realizar una valoración axiológica de la ley . . . olvida por completo el canon hermenéutico de la totalidad, criterio orientado a considerar el enunciado lógico de una norma jurídica como instrumento dirigido a regular la realidad social, todo ello a su vez encuadrado en el marco de la totalidad del ordenamiento jurídico. (Picontó Novales, 1992, pp. 237–241) [Por tanto], debe haber una solución ajustada a la práctica social del derecho y a la finalidad del mismo que es resolución de los conflictos para que se derive de esto una convivencia social pacífica y se concreten los derechos sustantivos de los sujetos implícitos en el proceso judicial que en este caso es hacer del proceso monitorio una institución eficaz que garantice la tutela efectiva del derecho de crédito. (Picontó Novales, 1992, pp. 237–241) La solución conlleva a plantear la siguiente pregunta: ¿A cuál de los sujetos procesales que hacen parte del proceso monitorio se debe proteger mayormente o qué intereses deben protegerse mayormente dentro del proceso monitorio?, y de manera simultánea resolver la pregunta de forma tal, que comoquiera que uno de los principios que permean el debido proceso es el de igualdad de las partes en el proceso civil, prevaleciendo aquí un mejor derecho de una de las mismas, esta posición no vulnere el debido proceso, de quien en este caso fuese la parte menos protegida o los intereses menos protegidos. Un paso relevante dentro del objetivo de solucionar el problema planteado en esta investigación el cual es: ¿Garantiza la aplicación del principio del efecto útil de la norma la 67 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO notificación personal por aviso de la demanda al demandado en el proceso monitorio? Las nuevas reglas normativas en la resolución de los casos cuya fundamentación es la racionalidad del contenido de las decisiones, por lo consustancial que resulta en la concreción de las garantías institucionales para proteger los derechos subjetivos tienen como pilares los principios y derechos fundamentales que son inescindibles dentro de un discurso argumentativo de tipo jurídico al cual debe llegar quienes cumplen con esta labor cuando de administrar función jurisdiccional se trata. En general, se acostumbra relacionar el vocablo “principio” con el concepto de “principios generales del derecho” y, a su vez, a éstos se les asume tanto como un proceso de integración normativa cuanto como el resultado del mismo. Por ello, en la mayoría de las ocasiones, la idea de principio suele venir asociada con el artículo 38.1.c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y, por tanto, con la teoría de las fuentes en derecho internacional. No obstante, en no pocas oportunidades la palabra principio se usa también para hacer alusión a las reglas jurisprudenciales, a las reglas hermenéuticas usadas por los operadores jurídicos (así, “`los grandes principios de …”), a ciertos tipos de normas o para aludir a los valores fundamentales del ordenamiento como cimientos del mismo o como fines que éste ha de perseguir. (Acosta Alvarado, 2010, p. 194) Atendiendo a su importancia y trascendencia jurídica podemos decir que “son normas rectoras, postulados, fórmulas básicas fundamentales y principios en sí que conforman y orientan el ordenamiento jurídico nacional” García de Enterría, destaca y precisa la importancia de los principios generales del Derecho y nos dice con un acierto inconfundible, de la importancia de los principios generales del derecho, la cual es armonizar e 68 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO integrar todo el acumulado de normas dispersas y caóticas que constituye la legislación hasta convertirlo en un sistema fluido capaz de fortalecer el sistema operativo del derecho (Zavaleta-Velarde, n.d., pp. 7–8) Una de esas categorías o conceptos jurídicos que construyó la doctrina y acogieron los tribunales constitucionales es la de los “principios jurídicos”, es el lenguaje en el que actualmente se expresan muchos derechos constitucionales y otro tipo de derechos. (Suarez-Rodriguez, 2016, pp. 52–53) La posición doctrinal anterior comentada nos lleva a un tema de gran relevancia para abarcar los planteamientos centrales del trabajo de investigación propuesto, visión que tiene como tema de fondo al ordenamiento jurídico como una unidad orgánica y totalidad coherente. 6.3 Principio del efecto útil de la norma como la fuente jurídica que se debe tener en cuenta al momento de interpretar la normativa que regula la notificación personal en el proceso monitorio Sentencia C-569 de 2004: El principio del efecto útil está recogido en el artículo 1620 del Código Civil, según el cual «El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno». De allí fue tomado por la Corte para ser incorporado a la jurisprudencia constitucional. Las pautas que ha dado la Corte a este respecto son las siguientes: 69 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Sentencia T-01/92: ▪ Entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero. ▪ Se deben rechazar hipótesis carentes de sentido. Salvamento de voto a la Sentencia C-557 de 1992: ▪ Deben rechazarse interpretaciones normativas por las consecuencias absurdas a las que conduce. ▪ Se deben rechazar las interpretaciones inútiles. ▪ La interpretación con efecto útil es un principio general de derecho positivizado y criterio auxiliar de conformidad con el artículo 230° de la Carta. Sentencia C-009/94: ▪ El artículo 53° de la Constitución no debe interpretarse en el sentido de hacer inútil el alcance del artículo 39° que garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva: se pueden conciliar derechos adquiridos con la posibilidad de la negociación colectiva. En esta misma ocasión dijo la Corte: «El efecto útil que debe producir la norma del artículo 53°, aunado a la conciliación entre los derechos adquiridos por los trabajadores con el derecho de negociación colectiva, permite colegir, que en una nueva convención colectiva puedan modificarse, sustituirse, e inclusive eliminarse derechos, que antes reconocía una convención, siempre que la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales 70 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO u objetivos, implique el reconocimiento de derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que sea imperiosa su revisión, debido a circunstancias excepcionales e imprevisibles». Sentencia C-145/94: ▪ No debe suponerse que las normas constitucionales son superfluas. ▪ Debe preferirse la interpretación que confiere pleno efecto a la Constitución. Sentencia C-399/95: ▪ Se debe preferir la interpretación que confiere un sentido a todas las cláusulas de la Constitución sobre aquella que resta eficacia a determinados acápites del texto constitucional. Sentencia C-473/94: ▪ No puede afirmarse que la palabra «esenciales>> del Art. 56° de la Constitución carece de eficacia normativa; por el efecto útil debe interpretarse que tal palabra significa que existen servicios públicos que son esenciales y otros que no lo son: se buscó ampliar el campo del derecho de huelga, bastante limitado en el pasado. ▪ La palabra «esenciales» tiene el efecto útil de reducir el ámbito de restricción del derecho de huelga 71 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Sentencia C-600A/95: ▪ En general la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales -tanto normativas como no normativas- es materia de ley orgánica. ▪ Pero no toda asignación de competencias entre la nación y las entidades territoriales requieren ley orgánica. ▪ La Constitución a veces distribuye directamente ciertas competencias de suerte que la ley ordinaria puede reglamentarla; o bien una ley orgánica puede dar pautas de distribución y luego la ley ordinaria dar competencias específicas con base en esa ley. ▪ No puede haber ley que distribuya sin norma constitucional o ley orgánica previa. ▪ El artículo 288° tiene un contenido autónomo del artículo 151 o de la Constitución. Esa es una interpretación útil de tales normas. Sentencia C-499/98: ▪ Si una interpretación conforme a la Constitución le resta eficacia jurídica a una norma, lo procedente es declarar la inexequibilidad. ▪ Debe preferirse la inexequibilidad a la exequibilidad condicionada si esta última hace ineficaz la norma. El tratamiento de este principio resulta contradictorio con otras opiniones de la Corte. Una norma que carece de eficacia se contradice con el principio del efecto útil de la norma, según el fallo en comento; pero en la Sentencia C- 070/96 la misma Corporación había sostenido que la total ineficacia de un precepto no hace que éste devenga inconstitucional por cuanto validez no es igual a eficacia. 72 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Aclaración de voto a la Sentencia C-194/95: ▪ Las inhabilidades se deben interpretar de conformidad con el principio del efecto útil, como en el caso del artículo 179° de la Constitución. Salvamento de voto a la sentencia C-317/98: ▪ El principio, en aras de la utilidad, no puede llegar al extremo de atribuir a una cláusula constitucional un sentido contrario al que se desprende de su sentido natural. (Moncada Zapata, 2000, pp. 150– 153) También el Concejo de Estado ha hecho alusión del principio del efecto útil de la norma: El principio del efecto útil de las normas tiene como finalidad no sólo garantizar la interpretación conforme a la Constitución, sino, de igual forma, evitar confusión e incertidumbre entre los operadores jurídicos. Por consiguiente, una hermenéutica que haga extensiva la aplicación del Acuerdo PSAA13-10073, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo generaría un efecto negativo al interior de la misma, toda vez que, contando con todos los elementos físicos, logísticos y estructurales a lo largo del país, se impondría una normativa progresiva o escalonada en desmedro de los ciudadanos que acceden a la administración de justicia, máxime si la distinción introducida por el legislador en el citado numeral 6 del artículo 627 no tendría un fundamento proporcional y razonable al interior de esta jurisdicción, como sí la tiene en la ordinaria civil, en aras de que se cuente con la infraestructura necesaria para su correcta e idónea aplicación. . . . En relación con el efecto útil de las normas la Corte Constitucional ha señalado: 73 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones - de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre. (Se destaca). (Gil Botero, 2014) 6.3.1 Alcance del Principio del Efecto Útil de la Norma La sentencia de la Corte Constitucional C-569 de 2004 determina que dentro de los fundamentos en los argumentos del Concejo de Estado (como elemento de razonabilidad) al pronunciarse sobre la teoría de la preexistencia del grupo cuando se pretenda acudir al mecanismo de acción de grupo para pedir indemnización sobre daños que se generaron de nuevas realidades o situaciones socioeconómicas en las que el interés afectado no es ya particular sino que es compartido por una pluralidad extensa de individuos (Inciso primero del artículo 3° y 46 de la ley 472 de 1998). Acoge y es Respaldada por el uso de un criterio hermenéutico de especial importancia: el principio del efecto útil de las disposiciones jurídicas. Según este principio en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua e irrazonable. [Agrega, que el alcance de] este criterio hermenéutico encuentra 74 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO de forma indudable punto de contacto con diversos principios constitucionales, así, por ejemplo, cuando se aplica a la interpretación de disposiciones constitucionales, es un desarrollo de los principios de supremacía y del carácter normativo de la Constitución; cuando se aplica a la interpretación de disposiciones legales permite concretar la voluntad del legislador y, en consecuencia, salvaguardar el principio democrático. (Corte Constitucional, C-569/04, 2004) Encontrando la corte constitucional que es muy razonable como producto de la aplicación del criterio hermenéutico del efecto útil lo que además imprime seriedad y solidez a la argumentación acompasado con la doctrina constitucional sobre la materia en estudio y guiada por los criterios auxiliares autorizados por la constitución (CP arts 228 y 230). 6.3.2 Jurisprudencia de la corte constitucional sobre notificación en proceso monitorio (exclusión absoluta de la notificación por aviso) La sentencia C- 031/2019 La prohibición de la posibilidad de notificar por aviso el requerimiento del pago al deudor en el proceso de intimación colombiana, origina una restricción grave que afecta el cumplimiento del fin de administrar justicia, siendo mayormente desproporcionado la carga que le impone al acreedor, lo cual va en desmendro de su derecho fundamental a la administración de justicia. En el parte 30 y 31 de dicha sentencia, la Corte Constitucional deja señalado que la notificación personal es exclusiva en el proceso monitorio, dado a la naturaleza especial del mismo y que se justifica tal restricción por cuanto guarda celosamente el debido proceso del deudor, por cuanto solo así, se asegura conformar el contradictorio, fase en el cual se podrá 75 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO determinar de forma cierta la existencia de la obligación dineraria, sea porque acepta o se allana, guarda silencio o se opone total o parcialmente. La corte constitucional para decidir al respecto procedió a realizar una descripción sobre el precedente acerca del amplio margen de configuración normativa en materia de procedimientos judiciales. Explicando posteriormente cuál es el tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha ofrecido al proceso monitorio, y finalizo su intervención con una breve referencia al contenido constitucional de los derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva arrojando esto las reglas jurisprudenciales que resolvieron los problemas jurídicos descritos. En el aparte 32 de la precitada sentencia, el problema se determina en cuanto a la gravosa carga impuesta por ley al acreedor, el cual solo puede exclusivamente notificar personalmente al deudor, aun si en la práctica de costumbre mañosa de hacerle el quite a la misma como forma de evadir la justicia, deja desprotegido al acreedor en su derecho de tutela judicial efectiva de crédito, lo cual, según la Corte Constitucional, no ocurre en ningún momento, por cuanto, si bien es cierto, que a primera vista se aprecia bastante desproporcionado, no lo es en cuanto al resultado de la ponderación en el cual se dio prevalencia al mecanismo reforzado del contradictorio. La imposibilidad de hacer uso de la notificación por aviso en el proceso monitorio involucraría la afectación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, puesto que bastaría con la renuencia del demandado o la imposibilidad de efectuar la notificación personal, para que el proceso monitorio resultase inane para la exigibilidad de las obligaciones dinerarias. (C.C., C-031/19, 2019) 76 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO La exigencia de la notificación personal para integración del contradictorio Es una condición que hace más exigente la carga procesal impuesta al acreedor dentro del proceso monitorio. Por ende, la Sala considera oportuno analizar la constitucionalidad del precepto con base en el juicio intermedio de proporcionalidad,28 [argumento planteado por los demandantes con base a lo anterior] en el entendido que prima facie una norma procedimental de esas características excedería el amplio margen de configuración antes mencionado29 (Corte Constitucional. C-031/19, 2019) Así mismo expone en el aparte N°35 que: El precepto acusado, de la misma manera, no incorpora una afectación desproporcionada de los derechos al debido proceso, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva del demandante. Esto debido a que, en primer término, existen razones constitucionalmente relevantes, fundadas en la garantía del debido proceso del deudor, que llevan a que, advertida la estructura y efectos del proceso monitorio, obliguen a un mecanismo reforzado de integración del contradictorio, como insistentemente se ha señalado en esta sentencia. 28 tipo de test a observar obedecerá a la clase de valores, principios y derechos constitucionales expuestos por el Legislador en su decisión. Así, el test será: (i) leve cuando las medidas legislativas se refieren a materias económica, tributarias, de política internacional o aquellas en las que el Legislador cuente con un amplio margen de configuración normativa, para lo cual bastara que el fin buscado y el medio utilizado no estén prohibidos constitucionalmente y que el instrumento utilizado sea adecuado para la consecución del fin perseguido; (ii) intermedio cuando se trate de valorar medidas legislativas en las que se pueda afectar un derecho constitucional no fundamental. Este juicio es más riguroso y comprende no solo la determinación de la conveniencia del medio, sino también la conducencia para la materialización del fin perseguido con la norma objeto de examen y (iii) estricto cuando la medida tenga una mayor proximidad a los principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, se efectúa un estudio integro de proporcionalidad.” Sentencia C-793 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 29 Lo anterior conllevo a aumentar la rigurosidad del juicio de proporcionalidad 77 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Lo que no da lugar a la denegación de justicia para el demandante porque aún puede hacer valer sus pretensiones en el proceso verbal sumario. En la providencia en mención, la Corte Constitucional, se reafirma en su posición por cuanto al permitir la notificación por aviso al deudor del requerimiento de pago, estaría vulnerando gravosamente su derecho a la defensa al no enterarse de forma cierta sobre la existencia de una demanda en su contra, dado que es la única vez que podría oponerse, y ello conllevaría la aplicación de las consecuencias del artículo 306 del CGP, siendo sujeto de ejecución por quedar en firme dicha sentencia, al presumir como cierto los hechos narrados por el acreedor ante el silencio del demandado (aplicación de presunción legal confesión ficta). En el aparte 36 de la misma sentencia, la Corte señala que la forma como se perfecciona la notificación por aviso señalado en el artículo 292 del CGP, reafirma sus argumentos de oponerse a que por este medio se realice la notificación el proceso monitorio, por cuanto una vez se aplique la formalidad con que se surte y se hace efectiva esta, deja al demandado en grave desventaja; solo bastaría que mediante el servicio postal se enviara el aviso con copia de esa primera providencia del proceso cuya certificación de dicho acto procesal cumplido, se incorporaría al expediente dando la certeza de notificación en debida forma y aplicación de las consecuencias del artículo 421 del CGP, cuyos efectos jurídicos son válidos al cumplirse rigurosamente las formalidades señaladas en la ley que regula dicho acto para que sea válido. En el proceso monitorio el título ejecutivo solo Se logra cuando el demandado acepta, de manera cierta y no ficta o presupuesta, la existencia total o parcial de la obligación dineraria, o manifiesta los argumentos con los que se opone la existencia de la misma, escenarios todos ellos que implican su comparecencia material al proceso. (Corte Constitucional, C-031/19, 2019) 78 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Estos argumentos contradicen lo planteado en otro aparte de la misma sentencia, particularmente el fundamento número 35 donde hace referencia al artículo 306 y las consecuencias que se desprenden de la no oposición del deudor. Ya que opera con carácter de presunción legal esta conducta de guardar silencio el CGP la sanciona con dar por cierto los hechos afirmados por el demandante por confesión. “Así, la notificación por aviso se mostraría insuficiente para cumplir con esa condición”, y agrega más adelante que: A partir de ese objetivo, la estructura del proceso es inicialmente declarativo, pero una vez reconocida la deuda por el demandado o ante la renuencia a responder el auto de requerimiento para pago, el trámite torna en un juicio de ejecución de la sentencia judicial, respecto del cual no se establecen nuevas oportunidades de contradicción por el deudor, diferentes al traslado inicial de la demanda. Es por esta razón que es constitucionalmente válido que el Legislador haya previsto expresamente que la única alternativa aceptable de notificación sea la de carácter personal, pues aquella la que garantiza la comparecencia material del demandado”. (Corte Constitucional, C-031/19, 2019) Destaca que: Si bien la eficiencia y agilidad en los procedimientos judiciales son objetivos con relevancia constitucional, su vigencia debe ser necesariamente sopesada con la eficacia de los derechos fundamentales de las partes, en particular el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En ese orden de ideas, en aras de otorgar celeridad al procedimiento judicial no pueden resultar conculcados los derechos mencionados. (Corte Constitucional, C-031/19, 2019) 79 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Deja claro en su aparte 37, que, atendiendo a las modificaciones de las circunstancias fácticas, el intérprete original de la carta magna, podría optar por permitir la utilización del tipo de notificación supletoria por medio de aviso en el propósito de cumplir con la protección de los derechos fundamentales de las partes, como lo son: el debido proceso, y materializar la garantía de la eficacia del principio de publicidad, pero que en la actualidad, no hay consignado un mandato constitucional que haga exigible su aplicación en el proceso de intimación, dándole plena validez a la decisión tomada por el congreso con relación a la exclusión de notificar por aviso como una manifestación material y formal de la facultad que le otorga el amplio margen de configuración legislativa. Resultando razonable y proporcionada en defensa de los derechos fundamentales del demandado. (Corte Constitucional, C-031/19, 2019, aparte 39) En lo referente a que cabría la posibilidad de adecuar la notificación en el proceso monitorio siempre que las consecuencias fácticas así lo exigieran creemos que Colombia y el mundo entero se encuentra dentro de esas circunstancias fácticas que demandan un sistema de notificación acorde e idóneo a las necesidades de poder concretar materialmente la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva y debido proceso. A lo largo del año 2020 y este primer trimestre del año 2021 han acontecido una serie de hechos notorios a nivel mundial que, para conjurar sus consecuencias en la economía nacional, se hace imperante y prioritario incardinar la administración de justicia hacia la protección y garantía del patrimonio económico de sus asociados como quiera que se hace ostensiblemente de manera urgente reactivar el sector económico, en aras de estar al unísono con lo demandado en nuestra carta política, en su preámbulo, artículo 1,2, 4,12. 80 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6.4 Críticas puntuales a los argumentos de la sentencia C- 031/19 y solución a la problemática del impedimento de eficacia del proceso monitorio configurado en la prohibición de notificar por aviso el requerimiento de pago al deudor en el monitorio Este capítulo o título recoge todos nuestros cuestionamientos y reflexiones acerca de los inconvenientes prácticos relacionados con la notificación personal del requerimiento de pago al deudor enunciado como problema medular para volver eficaz el proceso monitorio en el cobro de obligaciones dinerarias contractuales de mínima cuantía. Se concentrará en presentar las críticas que hemos identificado a propósito de la incorporación del proceso monitorio en el articulado de la Ley 1564 de 2012, donde se expondrá argumentos resultantes de evaluación académica a fin de dar cuerpo a su estructura lo que redundaría directamente en su contenido. Se propondrá por parte del grupo investigativo una interpretación que, acompasada con la influencia del principio del efecto útil de la norma atendiendo también a la hermenéutica del principio proactione en el ámbito internacional así mismo en interdependencia del principio prohomine, ayudaría a sajar la problemática que la hace ilusoria en su capacidad de solucionar las obligaciones insolutas de los comerciantes que por costumbre no asientan en documento sus créditos. Otro de nuestros propósitos para que esta figura cumpla con su cometido pero no menos importante es identificar cómo opera el enclave de las figuras jurídicas utilizadas en dicho procedimiento como es el acto procesal de la notificación coordinado a los efectos de las presunciones de las cuales se valió el legislador para que fuera un instrumento de revolución en materia procesal, así como determinar la derrotabilidad de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para excluir la notificación por aviso del proceso monitorio. Creemos en las bondades de dicho proceso y en la necesidad imperiosa de que éste, finalmente, se haga eficaz para acercar al estado social de derecho colombiano a garantizar materialmente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, cabe recordar que, este no es un fin en sí mismo, apunta a obtener una decisión en derecho basada en principios superiores, así como al derecho fundamental a la tutela efectiva del crédito, el derecho fundamental del debido proceso y el derecho a la igualdad de sus asociados que en 81 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Colombia cada día se desdibuja más, haciéndola percibir como una utopía. La confrontación constitucional siempre ha sido con respecto al derecho de acceso a la administración de justicia y el debido proceso, y no en únicas ocasiones la Corte ha perdido el bosque. citando a Ortega y Gasset para quien El bosque representa entonces los diferentes planos de la realidad y, en consecuencia, los distintos modos de acceder a ella. Según el filósofo español, la efectividad de cualquier empresa cognoscitiva depende de la capacidad para reconocer los diferentes planos de la realidad sin pretender que algo de naturaleza oculta o latente se manifieste abierta o superficialmente. La última frase en mención nos lleva a determinar que, para que la Corte llegara a la conclusión de que la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor vulnera el derecho fundamental de este al debido proceso, en forma específica, las garantías del derecho a la defensa y el de contradicción debió ampliar su campo de confrontación en relación al principio de la seguridad jurídica, legalidad y garantía de las formas propias de cada juicio, en lugar de privilegiar el principio de la libertad, configuración legislativa judicial del legislador que, como tal no es absoluta y en pro del principio de proporcionalidad que es donde no se guarda tal característica, dar prevalencia al principio de la primacía del derecho sustancial en conjunto con el de la administración de justicia y tutela judicial efectiva del derecho al crédito del acreedor. En tanto, incompletos los puntos de vista a tener en cuenta por la Corte Constitucional para arribar a una conclusión lo más acertada a la praxis del derecho que se centre en solucionar materialmente el conflicto subyacente entre los actores del procedimiento monitorio, y en base a esto, afirmar que en contravía de lo expresado en la sentencia C-031/19, no es cierto que se viole el debido proceso con la notificación por aviso como se demostrará en este documento investigativo. Planteamos que, desde el principio del efecto útil y el principio de derrotabilidad de las normas jurídicas, es posible franquear el obstáculo de la prohibición de la notificación del requerimiento de pago al deudor al encontrar que hay la posibilidad de aplicar la regla que 82 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO señala la notificación personal en el proceso monitorio, sin exclusión de la notificación por aviso, porque en la interpretación de las normas para conceder el derecho sustancial debe este no solo sujetarse a la exegesis que se predica en el derecho procesal civil como regla inquebrantable, sino también a la interpretación conforme y la primacía de la norma constitucional en interdependencia con la primacía del derecho sustancial sobre las formas. El intérprete judicial, dentro de un estado constitucional de derecho debe procurar desde la teoría de la derrotabilidad de las normas jurídicas, hacer una interpretación que, confrontada o interpretada sistemáticamente con otras disposiciones atinentes al caso, posibiliten el cumplimiento material del fin práctico para el cual se estableció. Así, aunque las propiedades que el legislador parece haber tenido como relevantes y suficientes para dar aplicación de un enunciado, resulten irrelevantes o insuficientes y por tanto inaplicable, es decir, las excepciones para su aplicación se mantienen implícitas en el sistema jurídico, ya que estas no derivan de la semántica de las normas sino de la carga axiológica o moral de determinadas disposiciones jurídicas. Lo anterior porque a la luz de la interpretación de determinados principios jurídicos sus resultados sean injustos. En efecto el artículo 421 del CGP en su inciso primero determina “si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenara requerir al deudor”, y más adelante, en el inciso segundo, es determinante cuando dispone: “El auto que contiene el requerimiento de pago, no admite recursos”. Se trata entonces, de una providencia que por su naturaleza no admite recurso y se entiende ejecutoriada el mismo día, pero entendemos que, para que surta sus efectos jurídicos debe notificarse. Como quiera que el requerimiento de pago tiene el carácter de condicional, esto es que, el deudor debe ser notificado personalmente y advertido de que si no paga o no justifica la renuencia se dictará sentencia, formalidades que señala la ley como requisito sine qua non para que dicha notificación sea considerada surtida de forma efectiva, quedando dicho requerimiento condicionado además a la suerte del demandado, 83 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO pues, si formula oposición quedará sin efecto, no podrá ejecutarse sino ventilarse en el proceso verbal sumario. En Colombia, solo el monitorio permite la ejecución cuando el demandado guarda silencio y como consecuencia de ello se profiere sentencia, la cual es proferida en la fase declarativa, pues quedando en firme, será el acreedor quien deberá solicitar la aplicación del artículo 306 del CGP ante el juez que conoce el caso. La corte constitucional en sentencia C-031/19 argumentó las siguientes razones para declarar la exequibilidad del artículo 421 del CGP. Basándonos en la teoría “la reserva prima facie”, la justificación del juicio particular hecho por la Corte Constitucional sobre la prohibición de la notificación por aviso del requerimiento del pago al deudor en la institución del monitorio, no es acertada, y coloca en una posición injusta al acreedor, por lo que no basta con invocar que es aplicable una norma válida. La Corte Constitucional dentro de su argumentación “debe poder mostrar en caso de duda que es compatible contadas las demás normas aplicables prima facie en dicha situación. Con esta reserva prima facie” no cumplió con la carga argumentativa que “se impone a los participantes en el discurso”, la cual debe ser “una carga de argumentación recíproca en virtud de la cual se obligan a fundamentar la restricción o suspensión de una razón válida que era aplicable en una descripción completa de la situación”. (García-Yzaguirre, 2012, p. 465) Para refutar su argumento en este punto se determinó que la notificación personal no es el límite material que protege el derecho fundamental del debido proceso del deudor en cuanto a su derecho de defensa y contradicción, partiendo de la prohibición de la interposición de recursos para el requerimiento de pago y la sentencia contemplada en la norma del artículo 421 del CGP; su derecho de defensa y contradicción nunca ha estado en riesgo ya que contra esa decisión no procede por ley ningún recurso puesto que el legislador desplazó esta fase al momento que, el proceso, dentro de su desarrollo, se cumplen los requisitos que dan lugar a la etapa procesal de oposición, en este punto el legislador observó la premisa de la Corte Constitucional de la ratio decidendi de la sentencia C-783/2004/ el 84 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO principio de publicidad cumple en esta etapa un fin legitimo constitucional mayor que solo interponer recursos, es obligatorio notificar providencias aunque contra las mismas no proceda recurso. Citando a López Blanco, doctrinante en el ámbito del derecho procesal civil, quien planteo, en su intervención cuando se reunió la comisión del Congreso encargada de redactar el Código General del Proceso, un axiomático comentario, que recoge a groso modo, de manera muy sintetizada, la problemática que este proceso evidencia: él señaló a la comisión que, no debería dejarse de lado lo que recomienda Piero Calamandrei. Se hace imperioso ser constante con el compromiso adquirido por quienes a través de teorías construyen doctrinas que nutren sistemas cuyas consecuencias tienen implicaciones complejas, cuando se llevan a la práctica del derecho, y de lo que se trata en todo asunto jurídico, es posibilitar de forma fácil y rápida la aplicación de la normatividad jurídica en casos concretos, no a crear asuetos y palabrejas que resulten dulces a los oídos y la vista de los responsables en cumplir con el cometido de la justicia, no se le puede atribuir un sentido distinto. Es necesario, por tanto, en la doctrina, un vigilante sentido de la responsabilidad; no olvidar nunca, al formular las teorías, las repercusiones que ellas pueden tener sobre la práctica del derecho; no olvidar nunca al construir sistemas que ellos no están destinados a satisfacer la vista y el gusto de la simetría, sino a facilitar la aplicación de las leyes a las cosas concretas; y si no pueden servir para esto, mejor es no construirlos. (López Blanco, 2017, p. 426). Para el proceso monitorio, el articulo 421 parágrafo, en lo pertinente reza: “Dictada la sentencia a favor del acreedor, proceden las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos”, “evitando que los bienes con los cuales se contaba para ejecutar la decisión desaparezcan, se transformen o disminuyan de valor por la acción del hombre o la naturaleza”, siendo viable decretar las medidas cautelares autorizadas para los procesos declarativos a petición del demandante, sirviendo o coadyuvando a un proceso principal. Al 85 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO igual que en el proceso ejecutivo por virtud del artículo 590 del CGP estas medidas cautelares pueden operar para hacer concreta la garantía del cumplimiento de la obligación. Si bien es cierto que el poder de coacción del proceso ejecutivo va incardinado a garantizar como ya se mencionó el cumplimiento de la obligación no es menos cierto que sin que se decrete el secuestro y embargo de bienes del patrimonio del deudor no habrá garantía para ejecución del título ya que es de conocimiento en el ámbito jurídico la conducta desleal de insolventarse para no pagar la deuda. Las medidas cautelares que puede solicitar el demandante contra su deudor, haciendo una citación textual de Carlos colmenares Uribe, son entre otras: inscripciones de la demanda para los bienes sujetos a registro, bien para el secuestro de bienes muebles o cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable, otras atendiendo a la pretensión y finalidad del proceso como lo describe la doctrina, pueden ser el embargo de bienes, la prohibición de enajenar, y la prohibición de hipotecar, eso sí, cumpliendo los requisito señalados por la ley en relación a que las medidas cautelares solicitadas se haga por escrito señalando específicamente cuáles y prestar caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. En cuanto el acreedor cumpla con los requisitos para solicitar la medida cautelar y preste la caución, si el juez encuentra razones y fundamentos razonables y proporcionales al fin perseguido decretará la misma y de esta forma impide que se efectúe la notificación personal del mandato de pago al demandado por la fuerte razón de que la medida cautelar perdería su esencia y razón de ser. Excepción que quiebra la premisa de la Corte Constitucional, pues, muy a pesar de que, sin pretender paralizar la celeridad en el proceso monitorio es una de sus características. Se debe exceptuar la notificación personal en el proceso monitorio de las medidas cautelares que tienen procedencia por el artículo 590 del CGP, siendo que la notificación personal en el proceso monitorio es el límite material o garantía del derecho de defensa del deudor y del derecho de contradicción. Comoquiera que la norma posibilita esta excepción 86 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO por cuanto lo que se busca es la garantía de la justicia. El parágrafo del artículo 422 del CGP permite el cumplimiento o ejecución de la sentencia. Garantizan el derecho de crédito y conservándose el principio de proporcionalidad a pasar de la limitante para el deudor. De hecho, nuestro ordenamiento jurídico señala otras excepciones al acto procesal de notificar personalmente, se enunciarán algunas a manera de ejemplo: ● excepción de medidas cautelares de secuestro y embargo por obvias razones (justicia efectiva), art.299 CGP antes de que se notifique y cobro ejecutorio (ya mencionada.) ● excepción de no poder notificar por aviso el requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio. (Caso estudiado) ● excepción de no poder notificar por aviso en procesos laborales a organismos públicos, se realiza por correo electrónico por / y la personal también por correo electrónico. Estas medidas cautelares no son indefinidas en el tiempo, ellas pueden ser levantadas por razones señaladas en el artículo 597-CGP y entre ellas podemos mencionar que se levantarán las medidas cautelares, cuando además de las otras señaladas, si el demandante dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena el pago, el demandante no formula expresamente y por escrito solicitud de ejecución con base en la sentencia, ante el mismo juez en el mismo expediente, para que se adelante el proceso ejecutivo impropio conforme lo dispone artículo 306, como quiera que el juez no puede de manera oficiosa proceder a la ejecución . En sentencia de la Corte Constitucional, C-379/2004 señala que, estas no son solo medidas para garantizar la eficacia de la sentencia sino para garantizar la eficacia de la administración de justicia ya que estas desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, siendo un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder al derecho fundamental de la administración de justicia y contribuyen a la igualdad 87 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO procesal. Aunque inicialmente pareciera afectado gravemente el derecho de defensa y contradicción del afectado por las medidas cautelares, una vez sea admitida la demanda le notificaran de esta acción procesal para que el mismo participe dentro del proceso de ejecución. Respecto a la solicitud de cumplimiento, esto es, articulo 306 CGP, es necesario determinar el término en que fue elevada; si el demandante lo solicitó a los treinta días siguientes a la ejecución o con posterioridad; el auto que libra mandamiento de pago se notificará por estado en el primer caso y personalmente en el segundo. Lo que le concederá al demandado en el proceso de ejecución un término de 10 días para proponer las excepciones que de manera taxativa ordena el artículo 422, inciso 2° del CGP, que en lo pertinente reza: Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, de la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento o la perdida de cosa debida. Si el demandado no propone excepciones, vencidos los 10 días, el juez mediante auto ordena el remate y el avaluó de bienes embargados de los que posteriormente se embarguen; si el demandado propone excepciones, se correrá traslado por 10 días a la parte ejecutante y luego se sigue el trámite en audiencia señalada en el artículo 373 del CGP. (Colmenares Uribe, 2017, pp. 119–139) Por tanto, la percepción gravosa de la aplicación del artículo 590 del CGP para el demandado desaparece, la normativa le garantiza su derecho fundamental al debido proceso dándole la correspondiente oportunidad procesal para hacer el ejercicio concreto de este. 88 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Encontramos de mayor gravedad el título ejecutivo constituido a través de la aplicación de la presunción legal que se usó en el proceso monitorio, como sanción al deudor renuente de operar de forma ficta y presunta sobre los hechos sujetos de confesión, tal presunción sobre los hechos narrados por el demandante en la demanda, si bien es cierto que es una de las formas cuyo objetivo es hacer más célere y contribuir realmente en el deber del estado de administrar justicia como forma de hacer frente a las formas mañosas y gran número de artimañas que tanto abogados como sus representados utilizan para hacer el quite a la justicia y obligar a las partes a cumplir con sus deberes procesales ,entre ellos a la lealtad procesal, no es menos cierto que tales presunciones deben ajustarse a la Constitución, sobre todo al artículo 29, 228 y 229 de la CP/91 en concordancia con el artículo 1° y 2° y el preámbulo de la misma. Con respecto a lo anterior, es decir, la fuerza normativa de las presunciones para constituir un título ejecutivo a través de la confesión ficta, tenemos que decir que este no opera automáticamente sin más miramientos a las normas que regulan esta ficción jurídica. Primordialmente el título ejecutivo para fungir como tal debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 422 del CGP para prestar mérito para ejecutar. En palabras de López Blanco, esto es: Dentro de los títulos originarios del deudor o de su causante figuran igualmente las obligaciones confesadas en interrogatorio de parte extra proceso, no así las contenidas en el interrogatorio de parte dentro del proceso, por cuanto el artículo 422, en su parte final dice: “la confesión hecha dentro del curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero si la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184 [del CGP]. (López Blanco, 2018, p. 395) Artículo 184. Interrogatorio de parte: “Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia 89 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO del proceso. En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo que sustituya total o parcialmente en la audiencia. (Colombia. Congreso de la República, 2012) La doctrina al respecto señala “Cuando se solicite un interrogatorio de parte como prueba en un proceso, y como consecuencia de este se obtenga la confesión de una obligación la circunstancia creadora de ella se desprende del análisis y valoración que el juez haga en la sentencia de dicha prueba, si se cumple con todos los requisitos legales y con base en esa confesión, posiblemente el juez dictará fallo condenatorio, el cual es un título ejecutivo y la ejecución estará basada en la sentencia y no en el interrogatorio de parte, recordemos que toda confesión admite prueba en contrario y como consecuencia impide que se presente lo indicado en el artículo 422 CGP inciso final”. Por el contrario, citando a López Blanco: Cuando se pide un interrogatorio de parte extra proceso y se obtiene la confesión porque el absolvente se presentó personalmente a responderlo, es perfectamente procedente en lo jurídico y apelando a la lógica que, si del mismo surge la existencia de una obligación con los requisitos necesarios para prestar merito ejecutivo, esa prueba sirva de base para iniciar el respectivo proceso, máxime si se recuerda que una de las finalidades que se persigue con esta clase de interrogatorio es precisamente la de crear un título ejecutivo. (López-Blanco, 2018, p. 395,396) La confesión ficta como título ejecutivo [pone de presente] el artículo 33 de la CP/91 en lo que respecta que nadie está obligado a declarar en contra de sí 90 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO mismo, no toca con los aspectos civiles30 los requisitos para que la confesión presunta prevista en el artículo 205 del CGP preste merito ejecutivo. (López Blanco, 2018, p. 401) y sentencia C-622/ 4 de noviembre del 1998 M.P. Fabio Morón Díaz Artículo 205. Confesión presunta: La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada. (Rojas Gómez, 2017, p. 370) Empero si se quiere ejecutar sobre la base de una confesión presunta en interrogatorio de parte extra proceso, o sea cuando el citado no asiste y no presenta oportuna excusa para justificar su ausencia, es requisito sine quanon 30 Puede ser Consultado el artículo “Aspectos de la constitución frente al derecho procesal civil “publicado en Derecho público, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de los andes,N°2,1992,página 33, donde se estudia el articulo 33de la CP/91 y se demuestra que su alcance es solo para el proceso penal, tesis que además ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en sentencia N° 129 de Octubre 17 de 1991 y el profesor JAIRO PARRA QUIJANO en informe del tribunal de Bogotá del 29 de julio de 1991 91 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO que tal prueba se haya solicitado mediante pliego, abierto o cerrado, en el que se formulen las preguntas, siempre y cuando se presente como anexo del escrito en que se solicitó la prueba o que se sustituya el interrogatorio en la audiencia, señala el artículo 184 del CGP, lo que presupone, sí se está en la audiencia, que el citado compareció, pues de no haberlo hecho no se iniciará la audiencia . . . . En el interrogatorio de parte como prueba extrajudicial se aplican las mismas reglas establecidas para el interrogatorio en el proceso y el artículo 202 del CGP dispone: [Artículo 202 del CGP:] “El interrogatorio será oral. El peticionario podrá formular las preguntas por escrito en pliego abierto o cerrado que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba, presentarlo o sustituirlo antes del día señalado para la audiencia. Si el pliego está cerrado, el juez lo abrirá al iniciarse la diligencia”. Y se adiciona en el inciso segundo que “si el absolvente concurre a la audiencia, durante el interrogatorio la parte que solicita la prueba podrá sustituir o completar el pliego que haya presentado por preguntas verbales, total o parcialmente”. (López Blanco, 2018, p. 402) Se afirma de la lectura anterior que es evidente que la confesión ficta o presunta siempre debe estar basada en un interrogatorio escrito presentado como máximo el día anterior al fijado para llevar a cabo la audiencia. Lo que no impide que si el absolvente se presenta el día de la diligencia y al formular el interrogatorio el solicitante puede manifestar que prescinde del contenido de las preguntas escritas y hacerlo verbalmente. Si el interrogatorio se ha formulado por escrito en la oportunidad legal, o sea, acompañando a la solicitud en pliego escrito o presentándolo antes del día señalado para la audiencia y se han cumplido las notificaciones que la ley ordena, que debe ser personal 92 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO directo para el auto que señala la fecha para el interrogatorio de parte extra proceso según lo indica el artículo 200 del CGP, si el citado no comparece, se debe aplicar en lo pertinente el artículo 205 del CGP. Artículo 200 CGP. Citación de la parte a interrogatorio: El auto que decrete el interrogatorio de parte extraprocesal se notificará a esta personalmente; el de interrogatorio en el curso del proceso se notificará en estrados o por estado, según el caso. (Rojas-Gómez, 2017, p. 362) Si la persona no comparece se notificará por el mecanismo supletorio, es decir notificación por aviso (art.291.6-292). fíjese que aquí está permitida la notificación por aviso del auto que decreta el interrogatorio de parte. Se tiene entonces que si el citado a un interrogatorio de parte extra proceso no asiste y se trata de actuación en la que se presentó pliego de pregunta escrito, debe el juez esperar los tres días que señala el artículo 204 CGP para efectos de presentar excusa. si así sucede y es atendible, señalará nueva fecha para la diligencia, respecto de la cual no se admite ninguna exculpación. Empero, si vencido el plazo ninguna se alegó, o la presentada no la admite el juez, quedan sentadas las bases para efectos de determinar si de las preguntas no respondidas surge la confesión de hechos que pueden tener como consecuencia la aceptación de una obligación clara, expresa y exigible, pero únicamente será el juez ante quien se inicie el proceso de ejecución, el autorizado para hacer el análisis pertinente y, si es del caso, aceptar que existe la presunción de confesión de las preguntas asertivas, para efectos de determinar si profiere o no el mandamiento de pago, porque el juez ante quien se surtió la diligencia extra proceso procederá a devolver la actuación al solicitante con el fin de que haga de ellas el uso que estime necesario, pero sin emitir pronunciamiento alguno. 93 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Naturalmente, si se adelanta el proceso ejecutivo, el demandado podrá desvirtuar la presunción legal que surgió de la calificación, mediante las excepciones perentorias que pueda interponer. En conclusión, si el interrogatorio de parte extra proceso se solicitó para formularlo verbalmente en audiencia, la no comparecencia del citado (así se le haya notificado la orden de manera personal) no le acarrea ser declarado confeso, pues por tratarse de interrogatorio verbal no es aplicable la presunción, porque al ser en este caso actuación extraprocesal no existe demanda ni contestación, con lo cual queda claro que para que la confusión ficta o presunta preste merito ejecutivo es necesario siempre que exista pliego escrito contentivo de las preguntas, oportunamente presentado, de cuyo análisis surja una obligación clara, expresa y exigible, al asumir que se contesta afirmativamente. (López-Blanco, 2018, p. 403) Basados en los argumentos anteriores afirmamos que el título ejecutivo constituido con la sentencia por haber incurrido el demandado en renuencia o a no comparecer siendo este notificado y si cumple con los requisitos del artículo 184 del CGP se le aplicará la presunción del artículo 205 del mismo código, en concordancia con el artículo 200 del CGP. Entonces no es temerario el afirmar que, para la Corte Constitucional, una vez constituido el título ejecutivo al proferirse la sentencia por no comparecer, por renuencia o no oponerse el demandado, el carácter de prestar merito ejecutivo de esta providencia está basada en la aplicación de la presunción ficta o presunta. Correlacionando los argumentos arriba expuestos con la prohibición de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio por afectar gravemente el derecho al debido proceso del deudor, en forma específica lo referente al derecho de defensa y contradicción no coincidimos con los mismos en lo atinente a la 94 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO exclusión de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor, porque en primera medida la simple citación que se le entrega al demandado para que se acerque al despacho a conocer de la demanda en su contra no hace efectiva la notificación, se requiere que ese acto procesal mediante el cual se concreta la función pública jurisdiccional a través de diferentes maneras o formas (solemnidades-rituales-formalidades) señaladas en la ley se cumplan. Como el principal efecto de la notificación(principio de publicidad art.29 CP/91) es materializar la función jurisdiccional consagrada en el 228 art. Superior y encontrándose que el principio de publicidad es elemento esencial en el debido proceso, restringir la normativa aplicable a la notificación personal en el proceso monitorio únicamente a la realización de la notificación personal de forma directa excluyendo en manera absoluta la aplicación de la normativa general del articulo 291CGP N°6 y 292 del mismo código lo pertinente a que en el supuesto de encontrarse encuadrado el demandante en el fundamento de que solo cuando no sea posible notificar personalmente de forma directa al deudor se recurre a la notificación por aviso como técnica para surtir a cabalidad el protocolo de la notificación personal la cual así se surte en el proceso ejecutivo; prohibir la procedencia de esta forma subsidiaria de notificación en el proceso monitorio es encuadrar en una posición de denegación de justicia; como quiera que en el fondo ambos medios procesales respetando el debido proceso buscan garantizar el derecho de crédito debiendo el proceso ejecutivo, proceso de carácter especial que debió sufrir algunas modificaciones a través de la ley 794/2003 en relación a la forma de hacer más efectiva la notificación y el mismo proceso en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Para nadie es un secreto que, nuestro ordenamiento permite someter a los acreedores por parte de los deudores a excesos en el ejercicio del derecho de defensa, hechos que se dan en el ámbito del proceso ejecutivo. Cabe reiterar que tanto la notificación personal como la notificación por aviso tienen sus protocolos señalados en la ley para ser surtidos y determinar su eficacia. ¡Que en tratándose de la notificación del proceso monitorio en relación al requerimiento de pago al deudor además de cumplir con los requisitos del 291,6 - 292 del 95 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO CGP, para que tenga validez debe contener lo precitado en el artículo 421 del CGP con sujeción a las directrices para cumplir el trámite del proceso monitorio!31 El articulo 229 CP/91 como garantía contempla que los términos procesales se observan con la debida diligencia, por lo citado, no es cierto que se viole el debido proceso con la notificación por aviso, el mismo proceso en su regulación especial concede como término para que el deudor se oponga diez días hábiles. Los mismos 10 días que se deben dejar surtir si se practica la notificación personal por aviso. Las presunciones legales que operan en el proceso monitorio son una medida razonable, ya que su fin es no hacer de la mora judicial la regla general posibilitando un plazo razonable, solución oportuna, materialización de los fines contenidos en los principios procesales de economía y celeridad para salvar el obstáculo mañoso de primera intención de los demandados en ser desleales y obrar con mala fe. Se afirma lo anterior con base en los argumentos citados en Sentencia C-731/05. La medida bajo la lupa del test de 31 Artículo 421. Trámite Si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenará requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) días pague o exponga en la contestación de la demanda las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada. El auto que contiene el requerimiento de pago no admite recursos y se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga o no justifica su renuencia, se dictará sentencia que tampoco admite recursos y constituye cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado, de los intereses causados y de los que se causen hasta la cancelación de la deuda. Si el deudor satisface la obligación en la forma señalada, se declarará terminado el proceso por pago. Si el deudor notificado no comparece, se dictará la sentencia a que se refiere este artículo y se proseguirá la ejecución de conformidad con lo previsto en el artículo 306. Esta misma sentencia se dictará en caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada. En este evento, por la parte objetada se procederá como dispone el inciso siguiente. Si dentro de la oportunidad señalada en el inciso primero el demandado contesta con explicación de las razones por las que considera no deber en todo o en parte, para lo cual deberá aportar las pruebas en que se sustenta su oposición, el asunto se resolverá por los trámites del proceso verbal sumario y el juez dictará auto citando a la audiencia del artículo 392 previo traslado al demandante por cinco (5) días para que pida pruebas adicionales. Si el deudor se opone infundadamente y es condenado, se le impondrá una multa del diez por ciento (10%) del valor de la deuda a favor del acreedor. Si el demandado resulta absuelto, la multa se impondrá al acreedor. PARÁGRAFO. En este proceso no se admitirá intervención de terceros, excepciones previas reconvención, el emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. Podrán practicarse las medidas cautelares previstas para los demás procesos declarativos. Dictada la sentencia a favor del acreedor, proceden las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos. 96 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO proporcionalidad cumple con los requisitos que se señala debe concretar, idoneidad, la cual se materializa acortando el tiempo del trámite, relacionado directamente con el contrato del mutuo, se hace imperiosa su necesidad al salvaguardar el debido proceso convirtiéndola en la más favorable entre otros procesos existentes en el campo jurídico. La presunción legal contenida en la norma especial que regula notificación del deudor del requerimiento de pago del proceso monitorio está orientada a agilizar los trámites cuando no se ha podido notificar personalmente al deudor. busca, por tanto, evitar que se dilate el proceso de notificación a las partes y no viola el derecho al debido proceso, ni el derecho al acceso a la justicia, ni tampoco se proyecta de manera discriminatoria frente a acreedores y deudores. En un ámbito como el del contrato de mutuo, la creación de dicha presunción legal que puede implicar una seria restricción frente a derechos constitucionales fundamentales, como lo son la garantía del derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución), la prevalencia del derecho sustancial y tutela judicial efectiva de derecho al crédito (artículo 228 de la Constitución) y al derecho a acceder a la justicia (artículo 229 de la Constitución) tuvo una tarea consciente y asertiva del legislador en cuanto al cumplimiento de los requisitos taxativos señalados por ley y doctrina, porque otorgándole un carácter distinto (presunción de derecho) el impacto es temerario y desproporcionado e irrazonable producto de una mala ponderación. Citando a Julio González Velázquez, lo que: Para una parte de la doctrina, [denota] la palabra presumir [esta señala] que viene del término latino "praesumere" que significa "tomar antes, porque por la presunción toma o tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes de que la voluntad, el derecho o el hecho se prueben.32. . . . [El mismo 32 Julio Gonzáles Velásquez, Manuel Práctico de la Prueba Civil, Librería Jurídica Ltda., Bogotá, 1951, p. 280. 97 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO autor] ha dicho que el vocablo presumir se deriva del término “prae” y “mumere” y entonces la palabra presunción sería equivalente a “prejuicio sin prueba”. (Como se cita en CORTE CONSTITUCIONAL, C-731/05, 2005) En este orden de cosas, expresa la citada sentencia, “que presumir significaría dar una cosa por cierta `sin que esté probada sin que nos conste´, como lo señala otro tratadista que ha hecho mención en el tema, Parra Quijano (2001, 187) (Como se cita en Corte Constitucional, C-731/05, 2005) En palabras de González Velázquez (1951), plantea que “por medio de las presunciones ocurre una de dos posibilidades: o bien que quien alega la presunción para fundar su derecho desplace la carga de la prueba en cabeza de su adversario” (como se cita en Corte Constitucional, C-731/05, 2005), es decir lo relevan de la carga de probar porque opera a favor de ellos (acreedor). En este caso es lo que sucede cuando en virtud del artículo 205 del CGP se aplica esta presunción y se constituye la sentencia, que es el título ejecutivo en la notificación personal, empero, no es el mismo hecho cierto sobre el cual parece operar la presunción en tratándose de la notificación supletoria por aviso en el proceso monitorio, porque aquí ya no es la renuencia ni la no comparecencia como forma de no cumplir el deber procesal de colaborar con el desarrollo del proceso judicial sino que la Corte aplica la presunción legal con un carácter definitivo, es decir, con carácter de presunción de derecho al ser radical en su interpretación que el carácter supletorio de la notificación por aviso no cuenta con la fuerza vinculante suficiente en cuanto a la garantía de enterar a quien recibe la comunicación por este método de notificación. Ponen de presente que el hecho cierto sobre el que opera esta presunción es que el deudor nunca se entera, nunca recibe directamente la comunicación y que este medio es más una herramienta desproporcionada y que funge como treta ilegal, lo cual vulnera el debido proceso del deudor. Por tanto, para la Corte no es procedente de ninguna forma este tipo de notificación, y si a esto se agrega la afirmación de la Corte Constitucional que se estaría constituyendo un título ejecutivo de forma ficta y presunta a sus espaldas, lo cual torna en ineficaz el requisito 98 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO de suficiencia del título que está constituido por sentencia. Pero resulta contraevidente que siendo el mismo fenómeno que opera con la aplicación del artículo 205 del CGP en los demás procesos declarativos aplicando supletoriamente la notificación por aviso pues ese es el fundamento jurídico, característica de la forma como opera la constitución en virtud de la norma. Quien alega la presunción le niega a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. Aplicar la presunción que opera en la notificación personal con carácter de presunción de derecho en la notificación por aviso del requerimiento de pago acarrea graves consecuencias para el deudor y acreedor. La doctrina demuestra que “el alcance y la seriedad de las consecuencias que se derivan de la procedencia de las presunciones fácticas y en especial de aquellas que no admiten prueba en contrario” al tener carácter de cosa juzgada son gravosas, pueden conculcar gravemente dichos derechos y garantías que le subyacen, por esa razón son diseñadas conforme a requisitos determinados por la doctrina los cuales son: (i) Precisión: el hecho indicador que sirve de fundamento a la presunción debe estar acreditado de manera plena y completa y debe resultar revelador del hecho desconocido que se pretende demostrar. (ii) Seriedad: debe existir un nexo entre el hecho indicador y la consecuencia que se extrae a partir de su existencia, un nexo tal que haga posible considerar a esta última en un orden lógico como extremadamente probable. (iii) Concordancia: todos los hechos conocidos deben conducir a la misma conclusión. (Corte Constitucional, C- 731/05, 2005) Se aprecia aquí que, en la precitada sentencia, la libertad de configuración del legislador, tuvo mayor prevalencia en la ponderación de principios que realizó la Corte Constitucional. Sin embargo, esta facultad no es ilimitada; se debe a lo dispuesto en los 99 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO preceptos constitucionales con mayor relevancia, los que mediante estos se hace factible la efectiva garantía de los derechos fundamentales, estos requieren que dicha estructura en la configuración de las presunciones las haga compatible con la justicia, el debido proceso y con la eficacia. 6.4.1 Debido proceso y presunciones en la notificación personal de la notificación del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio El valor que le subyace al acto de la notificación se conecta de modo muy estrecho con el principio según el cual nadie puede ser condenado sin tener previo conocimiento de la razón o las razones en que se fundamenta el cargo que se le imputa. Se relaciona, por ende, con el principio de publicidad de los juicios y con la garantía del derecho al debido proceso. Cualquier persona frente a la cual exista alguna acusación tiene derecho a saber cuáles son los motivos del cargo que se le endilga para poder ser oída en juicio, efectuar su defensa y oponerse a las inculpaciones que se le atribuyen. La notificación en tanto instrumento que facilita la comunicación de las partes entre sí y de las partes con el juez, desempeña un papel de especial importancia en todo proceso. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Si analizamos a conciencia lo que esta última frase emite en su sentido del texto encontramos que esto es lo que sucede con el envío del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio puesto que es una citación para que comparezca al juzgado a ser notificado. Empero la presunción que le aplican a esta providencia de si no comparece dentro de los 10 días al envió de la comunicación se tendrá por efecto de la presunción legal como ciertos los hechos sujetos de confesión por aplicación del artículo 205 del CGP por tanto esta presunción se asienta en el hecho cierto de lo que sucede en la vida real y que las máximas de la sana experiencia avala en cuanto a que por lo general, sino es que podemos afirmar que todas las personas cuando reciben este tipo de oficios prefieren hacerse los ignorantes, 100 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO desconocen a voluntad y prefieren recurrir a muchas argucias con tal de no dejarse notificar. De hecho, a través de la ley 794 del 2003 en su objeto de regular el proceso ejecutivo y dictaba otras disposiciones también entro a reformar lo concerniente a la notificación por los hechos o conductas antes descritos lo que hacía mayormente ineficiente la función jurisdiccional administración de justicia. Resaltando el hecho que es cierto, sobre el cual se fundó la presunción aplicada por virtud del artículo 205 del CGP. Otra cosa diferente es lo que a través de su interpretación ha querido plantear de forma ambigua la Corte Constitucional cuando alega como argumento en la posición de excluir la notificación por aviso del proceso monitorio de las formas como supletoriamente se puede notificar al deudor restándole eficacia y su carácter garantista como quiera que es una forma de notificación reconocida por la ley para alcanzar el basto propósito de cumplir con la obligación del Estado de Derecho Social colombiano de impartir justicia y con la garantía de cumplir la tutela judicial efectiva inmersa en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia como garantía e igualmente siendo de forma autónoma un derecho fundamental . Dentro del debido proceso se encuentra implícita la garantía de las formas propias de cada juicio y en ella está enmarcada de forma expresa la notificación y el lugar y el protocolo a surtirse para hacer efectiva y legal dicho acto procesal. A este acto le son inescindible los principios de interpretación conforme con el principio de interpretación prehomine, con el articulo 29 CADH y pacto San José, Bloque de Constitucionalidad articulo 93 y 94 CP/91. Los cuales forman parte del fundamento constitucional de la notificación por aviso, tipo de notificación que se encuentra implícita dentro de las normas que fundamentan la notificación personal. El principio de publicidad está llamado a tener eficacia por sí mismo por su textura abierta. (Recordemos las normas implícitas aquellas que se logran tras la integración de unos fragmentos entre sí o de estos con otras disposiciones como resultado de los principios generales del derecho vistos como fuente del ordenamiento jurídico). 101 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Ocurre que con la desatinada interpretación en sentencia C-031/19 sobre la exclusión de la notificación por aviso convierte la facultad de libertad de configuración legislativa judicial del legislador una facultad absoluta contribuyendo a la vulneración directa de la constitución preámbulo, artículos 1, 2, 4 y 93 de la CP/91. Por análisis de sus argumentos citados la racionabilidad que imprimieron a estos es muy superflua y como consecuencia la hermenéutica en su discurso jurídico es confusa. El Estado constitucional no puede aceptar cualquier restricción a los derechos fundamentales, sino solo aquellas que cumplan con los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. [La presunción legal del artículo 421 del CGP en concordancia con el artículo 205 del mismo código los cumplen.] Una medida es idónea, cuando contribuye a la obtención de un fin legítimo desde el punto de vista constitucional [el fin legitimo ya enunciado es la no dilación e incumplimiento de los deberes procesales a la parte, la eficacia de la administración de justicia en el proceso monitorio] y guarda un tipo de relación fáctica con el fin que se persigue. [La relación fáctica del hecho cierto sobre la que se funda tal presunción que es la desobediencia y la no comparecencia de la parte demandada y la cultura de no dejarse notificar para evadir la justicia]. Una medida es necesaria, cuando no existe ninguna otra que denote al menos la misma idoneidad para obtener el fin propuesto y sea menos restrictiva frente a los derechos fundamentales que puedan resultar afectados con su puesta en práctica. [Como presunción legal permite desvirtuar a través de pruebas] Una medida es proporcional en sentido estricto, cuando luego de realizarse una comparación entre la medida adoptada y el grado de afectación del derecho, es factible constatar un equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida y los perjuicios que resultan de su aplicación. [Como quiera que le subyace la garantía de la seguridad jurídica y la eficacia de la administración de justicia y la tutela judicial efectiva] 102 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Mencionamos Sentencia T-015/94,.SU-642/98; T-741/99 y T-417/2000 entre muchas otras. En realidad puede afirmarse una relación causal entre la actitud de los deudores morosos y la omisión del estado de derecho hacer efectivo su condición de garante, en relación a poder concretar el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva del derecho al crédito de los asociados en específico colombianos desposeídos y la posibilidad sostener la presunción contenida en el inciso acusado 421 del CGP (presunción legal) en tanto que aplicarla dentro de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor cumpliría, en principio, con el requisito de idoneidad pues persigue un fin legítimo desde el punto de vista constitucional y su existencia refleja un nexo fáctico con el fin propuesto, cual es, agilizar el proceso monitorio contra deudores y excluir prácticas engañosas y abusivas. Como ejemplo para reafirmar lo dicho, citamos: Estudio elaborado por iniciativa del banco de crédito denominado “Colombia: Derechos de Crédito y Procesos Concursales” y a cargo del experto Adolfo Rouillo, mayo de 2006, se lee a la página 30 del mismo que: “La propia legislación procesal desvirtúa la ejecutividad del proceso ejecutivo, debido a la amplitud de defensas y excepciones que el deudor puede legalmente oponer en dicho proceso…el deudor tiene derecho a oponer todas las excepciones y defensas disponibles e imaginables. La a falta de restricción a las excepciones y defensas admisibles en el juicio ejecutivo hace que, en realidad, el proceso supuestamente ejecutivo se convierta en un proceso ordinario, largo, tedioso e ineficaz. En esto radica una de las principales causas de demora de estos procesos que, en teoría, debería ser mecanismo judicial sumario de cobro, y que en la práctica no funciona con efectividad”. (López Blanco, 2018, p. 472, nota a pie 34) En vista de las reflexiones hechas, los límites impuestos por el constituyente o legislador no deben ser percibidos como muros insalvables a posibilidades jurídicas, deben 103 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO ser vistas como oportunidades a blindar la fuerza normativa de la parte dogmática de la constitución como resultado de ponderaciones realizadas en casos concretos. De ser entendidas como límites consagrados sería considerar la Norma Fundamental como algo pétreo sin virtualidad de ser contextualizada a los hechos sociales que demandan ser tenidos en cuenta para una futura regulación. La interpretación de la norma sobre notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio daría lugar a violar los límites del principio de amplio margen de configuración legislativa del legislador para establecer procedimientos, específicamente el cumplimiento de los fines esenciales del estado y en particular el de administrar justicia, la satisfacción de principios de proporcionalidad y razonabilidad y el límite de la eficacia de las diferentes garantías que conforman el debido proceso y el de la administración de justicia. Ya que de la forma como se determinó por la corte constitucional se debía realizar la notificación del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio ha sido en vano su introducción en el código procesal civil, necesitándose con vehemencia una justicia más célere y efectiva. Como los límites del legislador están enmarcados dentro de los derechos fundamentales en cuanto a garantizar la efectividad que concede su materialización implica responder la siguiente pregunta: ¿Cuál de los dos sujetos es justo proteger, o cual de los 2 intereses debe prevalecer? Adentrándonos en la teoría “prima Facie”, se podrá determinar la respuesta al interrogante planteado la cual se dará a conocer más adelante. La teoría citada será útil y conducente en tanto pertinente a la casuística abordada para argumentar con una hermenéutica mayormente razonable como se tornaría eficaz el proceso monitorio. En tal circunstancia, entonces, se presume de derecho, esto es, sin que sea factible probar en contrario, que el contrato o más adelante en su desarrollo y que no admite prueba en contrario, cobra importancia inusitada. La presunción contenida en el artículo 421 del CGP en concordancia con el artículo 205 del mismo código es idónea para lograr los fines propuestos por el legislador, pero la interpretación restrictiva de la Corte constitucional sobre la exclusión de la notificación del 104 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO auto de requerimiento de pago por aviso valga la redundancia restringe excesivamente el derecho al debido proceso ante todo por cuanto los fundamentos fácticos sobre los que se configura son muy exiguos. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Se dijo que la condición para que opere la presunción desde la perspectiva valorativa es que exista una justificación profunda y se afirmó, también, que el requisito para que opere la presunción desde el punto de vista fáctico consiste en que el hecho se ordena tener por establecido siempre y cuando se dé la existencia de otro hecho o circunstancia indicadora del primero, cuya existencia haya sido comprobada de manera suficiente. La ley exige que los hechos en que se funda la presunción han de estar debidamente probados para que sea procedente (Artículo 176 del Código general del proceso Civil); la doctrina, por su parte, coincide en exigir que las presunciones se configuren con base en máximas generales de la experiencia o de la técnica que señalen la manera como suelen suceder cosas y hechos. Exige cumplir al menos con los requisitos de precisión, seriedad y concordancia. (Corte Constitucional, C- 731/05, 2005) Para el caso de los argumentos contenidos en la sentencia C-031/19 no puede resultar acreditado plenamente el hecho que le sirve de base a la Corte Constitucional para excluir la notificación por aviso del auto de requerimiento de pago para que en concordancia con el artículo 205 del CGP se logre el fin jurídico de presunción contenida en el inciso 2°, del artículo 421 CGP Por regla general aduce la Corte que los acreedores demandantes (un nexo entre el hecho conocido – la omisión de realizar la notificación personal directa, para notificar de una vez por aviso). el nexo con la presunción legal adoptada por el legislador; aunque factible de ser probable admite que precisamente como es la costumbre lo que la experiencia en la práctica ha reafirmado que los deudores o demandados no se dejaban notificar y esto conllevaba a imposibilidad de desarrollar un proceso judicial es la conclusión aproximadamente probable del otro hecho (notificar directamente con el aviso) que origino esta práctica. Pues como vemos caben hipótesis diferentes. el hecho indicador que sirve de 105 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO fundamento a la presunción lo que hace es reafirmar la necesidad de si no se logra notificar de forma directa por la notificación personal siendo su fundamento que solo cuando sea esto imposible se procede a notificar por aviso subsidiariamente como la ley lo señala. Hay un orden lógico y extremadamente probable en cuanto a sus consecuencias derivadas de esta. Situación que se hace más compleja porque en el parágrafo del articulo 421del CGP prohíbe expresamente efectuar emplazamiento del demandado. La norma que regula la notificación del proceso monitorio teleológicamente como fin busca que ese instituto procesal, concrete materialmente la efectiva protección del derecho de defensa y del debido proceso (Artículo 29 de la Constitución Nacional); deben respetar, así mismo, la primacía del derecho sustancial (Artículo 228 de la Constitución Nacional) y garantizar el libre acceso a la justicia (Artículo 229 de la Constitución Nacional). El legislador, al crear un instrumento procesal debe garantizar su eficacia material y sustancial. En estos momentos de historia colombiana es una mera ilusión y configura un cuadro de denegación de justicia al impedir a las personas lesionadas el acceso a la justicia. Esto iría en contravía de la protección que se le confiere al derecho al debido proceso tanto en el ámbito constitucional como a nivel internacional (Artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos entra a formar parte con rango constitucional del ordenamiento interno jurídico con igual jerarquía a las demás normas de la constitución en el artículo 93 de la Constitución Nacional estos dos órdenes -nacional e internacional - actúan apoyándose mutuamente para defender de modo efectivo y amplio el derecho al debido proceso. 6.4.2 Constitución de título ejecutivo por confesión ficta presunta en proceso monitorio “Bajo este esquema, en caso que se admitiese la notificación por aviso en el proceso monitorio, el envío de la comunicación respectiva a la dirección que informe el demandante y el vencimiento del término de 10 días”, contados a partir del día siguiente de recibida la 106 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO comunicación, los mismos 10 días que otorga la notificación personal, si en ambos casos no se obtiene respuesta por parte del demandado, bastará: Para que se desencadenen todas las consecuencias jurídicas de que trata el artículo 421 del CGP, respecto de las cuales, como ya se indicó, no se prevén recursos para su controversia. Esta circunstancia, a juicio de la Sala, afecta grave y desproporcionadamente el derecho a la defensa y contradicción del demandado, (Corte Constitucional, C-031/19, 2019), pero estaría en contradicción con sus propios argumentos porque en sentencia C- 031/19 al referirse a la facultad que otorga el artículo 306 del CGP cuando habilita seguir adelante el proceso precisamente lo que se concreta es la sentencia que constituye el título ejecutivo a consecuencia de la presunción legal que opera por el silencio del demandado por virtud del artículo 421 en concordancia con el 205 del CGP. A groso modo, no es un hecho oculto que el actual CGP está cargado con muchas presunciones y vuelvo a reiterarlo es por el hecho cierto de nuestra cultura deshonesta y mañosa de evadir la justicia y no cumplir con las obligaciones. No resulta concebible la prohibición de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio alegando el desprolijo de los derechos fundamentales mencionados arriba. Para que el deudor tenga protección en la eficacia del ejercicio de tales garantías constitucionales el ordenamiento jurídico brinda a este sujeto procesal diferentes gamas de herramientas con las cuales puede hacer valer sus derechos. Estas garantías podemos enunciarlas así: I- el proceso de notificación debe ceñirse a la ritualidad dispuesto por la ley. II- que tanto el aviso y la notificación personal están revestidas de los principios de buena fe y lealtad procesal. III- el demandado podrá alegar la nulidad por indebida notificación. 107 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO IV- el accionado podrá participar en el procesos de ejecución de conformidad con el artículo 306 del estatuto procesal porque la ejecución de la sentencia constituida por el juez ante renuencia o silencio del demandado ante el requerimiento de pago por notificación personal no opera automáticamente o de oficio por el juez debe solicitarse por el demandante y que de no hacerlo tiene como último recurso para alegar el recurso de revisión excepciones perentorias para protección de sus derechos y como se trata de derechos fundamentales la tutela. Si a esto le agregamos lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 728/2004 en concordancia con el artículo 11 del CGP y en una hermenéutica sistemática se tiene que la notificación del demandado ya sea personal o por aviso también depende de la posibilidad de acudir dentro de esos dos eventos. Siendo afines en la fundamentación que hizo en su intervención la universidad del Externado se encuentra que la redacción de la norma especial utilizada para realizar la notificación personal en el proceso monitorio es de la misma hermenéutica en otras regulaciones contenidas en el capítulo de los procesos declarativos especiales del CGP en los cuales se debe realizar la notificación personal por aviso. Ejemplo: el llamamiento en garantízala reforma de la demanda, la práctica de las pruebas extra procesales, los procesos divisorios, los diferencias entre administrador y propietario la citación de acreedores en el proceso especial para la efectividad de la garantía real y el proceso de sucesiones. En ningún de estos casos se excluye la notificación por aviso ya que esta funciona como una forma de notificación ampliada. los procedimientos no son un fin en sí mismo sino un instrumento para alcanzar la materialización de del derecho sustancial. Reafirmamos los anteriores argumentos citando la sentencia de la Corte Constitucional criterios reiterados así mismo en otras sentencias emanadas por la misma autoridad, cuyos fundamentos afirman que cuando los procedimientos judiciales privilegien parámetros legales diferentes a los sustanciales que buscan materializar la justicia con características de oportuna y eficiente, estos criterios deben ser inadmitidos en aras de 108 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO garantizar los fines constitucionales de la función jurisdiccional, los cuales descansan sobre las bases de razones suficientes que se muestran idóneos al cumplimiento de dicha tarea sin afectar desproporcionadamente un derecho y la eficacia de la garantía del acceso a la administración de justicia. (Corte Constitucional, C-870/14, 2014) “La cláusula de competencia consagrada en el artículo 150, numeral 1 y 2 de la CP/91, está limitada esta autonomía por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas en cuanto estas se encuentren acordes a las garantías constitucionales de forma que permita la realización material de los derechos sustanciales.” 6.4.3 Efectos jurídicos de la primera providencia del proceso monitorio: requerimiento de pago Contra esta providencia no procede recurso por la naturaleza de la misma. Confrontar el principio de proporcionalidad con relación a hacer del proceso algo más célere y no permitir al demandado interponer recursos es constitucionalmente valido porque su momento procesal para hacer valer sus pruebas y las excepciones de mérito quedaron estructuradas en la etapa de la oposición más sin embargo debe la corte replantear la procedencia de la notificación por aviso porque así como lo dijo en la sentencia C-031 del 19 no obsta que en el futuro debido a cambios de las circunstancias de la realidad del contexto social y económico pudiera esta forma de notificación ser procedente en el proceso monitorio máxime que es mayor garantía para el derecho fundamental del debido proceso de ambas partes procesales en cuanto un término adecuado para cumplir con los requisitos de forma y legales de la demanda así como la defensa del deudor y en caso de solicitarse por parte del demandante decreto de medidas cautelares pueda hacerse materialmente factible por el término que estas requieren por ejemplo si fuese medida de inscripción de escritura pública esto tarda más de 30 días. 109 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Es importante que se diferencie las dos cosas que suceden cuando el juez libra el auto o providencia del requerimiento de pago al deudor; una es la adopción de la decisión y su firmeza, esto es que ésta se encuentre ejecutoriada, y otra su posibilidad de ejecución. Por ello, si bien, para efectos del derecho de defensa, no resulta necesario notificar una providencia que ya se encuentra en firme, pues contra ella no caben recursos, (circunstancia prevista en la notificación del requerimiento del pago al deudor en el proceso monitorio) así lo señala el CGP en el artículo 302: Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. (Colombia. Congreso de la República, 2012 art. 302) Ahora bien, según Rojas Gómez (2017) las providencias que se pronuncien por fuera de la audiencia no quedan notificadas ipso facto sino que se necesita realizar una actividad adicional para notificarlas en la forma señalada por la ley en su mayoría de las veces (art.295), y como hay que ofrecer un tiempo razonable para que las partes se enteren del contenido y, solo quedan ejecutoriadas una vez pasados tres días después de notificadas a condición de que no sean impugnadas o no admitan recursos. Aplicando la interpretación sistemática de la corte constitucional en sentencia C-031/19 los tres días no cobijan a la notificación del proceso monitorio en cuanto a que se debe dirigir al juzgado y solicitar copia de expediente en secretaria. Sin embargo, para que la sentencia que se constituya por renuencia o no comparecencia para realizar oposición en el proceso monitorio del demandado y pueda ser ejecutada es necesario que haya sido previamente notificada, pues si ello no ocurre, el acto es ineficaz, y no puede la administración intentar ejecutarlo. “En tal contexto, esta Corte ha concluido que vulnera el debido proceso que la administración intente ejecutar un acto que no fue debidamente notificado” sentencia T-419 de 1994, MP Eduardo Cifuentes Muñoz 110 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Empero cuando se está en frente del decreto y ejecución de las medidas cautelares es imperiosa y de orden público no realizar la notificación de las medidas cautelares en fase declarativa del proceso monitorio pues se trata de la eficacia de la administración de justicia. En palabras de la Corte sentencia C- 641/2002 “Por el contrario, aquellas decisiones que deciden de fondo la controversia, o algún aspecto central de la misma, deben en general ser notificadas, o comunicadas, aunque contra ellas no proceda ningún recurso”, aquí se sitúa los hechos facticos de la primera providencia que constituye el auto que es el requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio para que los sujetos procesales puedan cumplir debidamente lo ordenado por los jueces. La falta de notificación de una providencia judicial configurará un defecto solo en el caso en el que impida materialmente al afectado el conocimiento de la decisión y en consecuencia se reduzcan las posibilidades de interponer los recursos correspondientes. Estas serían consecuencias materialmente lesivas de los derechos fundamentales, en particular el debido proceso. Sin embargo, ya la ley determinó que no procedían recursos contra esta y su derecho de defensa nunca ha estado en riesgo porque el mismo proceso le otorga la oportunidad para hacer oposición y presentar las excepciones de mérito que son las que proceden para resolver de fondo el caso en concreto con forme a esto no es cierto que por recurrir la corte a esta medida para evitar dilaciones en el proceso y privilegiar la celeridad en compensación al demandante se le exige la notificación personal directa sin posibilidad de realizar la supletoria por aviso como forma de equiparar las cargas procesales atendiendo el principio de igualdad de armas. La doctrina de la Corte Constitucional para el caso bajo estudio no es idónea ni coherente, desconoce en sus argumentos la conexión o vínculo existente entre los principios del debido proceso y el de publicidad. Con respecto al conocimiento material de la decisión somos partidarios de que la notificación por aviso tiene la misma fuerza para enterar a la parte actora demandada y de hecho en el supuesto de que no fue surtida con el protocolo señalado por la ley, el hecho de 111 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO solicitar la nulidad de indebida notificación será saneada al constatar que si es contraevidente que pudo conocer y enterarse del curso del proceso en su contra. Traemos como hecho reafirmante de lo anteriormente enunciado la notificación de la realización del interrogatorio de parte de la audiencia del 372, 392-1, (443-2 (art.94CGP) que admite notificación por aviso en cuya etapa procesal se aplica la presunción ficta o presunta del 205 del CGP por versar sobre los aspectos contemplados en dicho norma al cual por virtud de la ley se le aplica dicha presunción legal ,dejemos de lado la naturaleza del proceso ya que estamos citando al proceso verbal sumario y declarativos ,que podría sustentarse la errónea idea de que por tratarse precisamente de procesos que se regulan por la normativa general de la notificación personal nada tendrían que ver con lo que se quiere desvirtuar, pero lo evidente es que agotada la notificación personal incluso recurriendo al fundamento de que en caso de no poderse realizar la notificación personal directa es que sólo procede notificar por aviso y siendo que al ser renuente o no comparecer o evadir lo que se le está requiriendo en cuanto la conducta procesal que debe obligatoriamente cumplir como es comparecer a la audiencia a absolver el interrogatorio (más si es pliego cerrado escrito) la notificación por avisado tiene la suficiencia para constituir de forma ficta y presunta el título ejecutivo a través de providencia de condena que es lo que alega la Corte Constitucional dentro del aparte 35 y 36 de la sentencia C-031/19 para excluir este tipo de notificación. Aquí queremos recurrir al principio de la prueba que dice:” una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa, una cosa no puede ser las dos cosas a la vez, no en la misma dimensión y en el tiempo por tanto si cumple con la suficiencia en estos procesos nombrados también lo cumple en el proceso monitorio. Máxime cuando siempre se ha planteado realizar la notificación del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio aplicando la regulación general de la notificación personal art 291,6 -292. Visto de otra manera el principio de no contradicción de derecho probatorio, si se afirma algo de alguna cosa o sujeto, quien la afirma no puede a la vez negarlo, refiriéndose a la misma cosa o sujeto, bajo la misma situación o la misma relación; porque al 112 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO afirmarse y negarse lo mismo de la misma cosa o sujeto, o ya sea la afirmación o ya sea la negación debe ser falsa.33 Sobre el sentido y alcance de esta disposición lo referente a la notificación por aviso, la doctrina ha dejado claro que: “… la notificación por aviso suple la notificación personal cuando quien debe ser notificado no concurre al juzgado en obedecimiento a la comunicación recibida. El aviso debe ir acompañado de la copia del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo cuando sea una de tales providencias la que debe notificarse, pero no requiere llevar copia de la demanda. En estos casos, aunque la notificación se entiende 33 25. Ahora bien, es importante tener en cuenta que el proceso monitorio es un tipo de proceso declarativo especial, en el que el requerimiento de pago realizado por el juez reviste una doble naturaleza: por un lado, se trata de la notificación a la parte pasiva del proceso y, por el otro, se constituye como el requerimiento de pago al deudor. Por lo anterior, y con el propósito de no limitar desproporcionadamente el derecho de defensa y de contradicción del deudor en el proceso monitorio, el Legislador estableció claramente que la notificación de aquel debe ser personal y no se admite el emplazamiento del demandado, lo cual garantiza la adecuada integración del contradictorio. En este sentido, el derecho de defensa y contradicción, como garantía constitucional de toda persona que se encuentre inmersa en un proceso judicial o administrativo, se materializa a través de la debida integración del contradictorio. Lo anterior por cuanto esto permite que las personas con interés en un determinado proceso o que se puedan ver afectadas por el mismo, tengan la posibilidad de enterarse de la existencia de esa actuación y de la potencial vinculación de la decisión judicial, habiendo sido oídos previamente por el juez competente. Es precisamente por este motivo -la obligación de notificar personalmente al deudor, que esta Corporación estableció la constitucionalidad del proceso monitorio en la sentencia C-726 de 2014; al percatar que esto “comporta la garantía de la que dispone el deudor para actuar en el proceso y no permitir que se constituya un título de ejecución sin su conocimiento.”13 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia C-726/14 26. Del mismo modo, la Corte también ha admitido que las garantías procesales no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, “siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha señalado que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida posible En síntesis, se tiene que a partir de las diferentes normas constitucionales que regulan la materia, si bien el Legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa para la definición de los procedimientos judiciales, el límite a esa potestad son los derechos fundamentales, en particular los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Así, el diseño legal del proceso judicial debe garantizar, entre otros asuntos, la existencia materia de oportunidades para el ejercicio de contradicción y defensa, así como la eliminación de barreras para la exigibilidad judicial de las pretensiones, concepto este último que se agrupa en el derecho a la tutela judicial efectiva 113 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO realizada el día siguiente a la entrega del aviso en el lugar de destino, el término para interponer recursos contra la providencia y el de traslado de la demanda solo empieza a correr después de pasados los tres días que la ley le concede al notificado para que concurra al despacho judicial a reclamar las copias del traslado (art. 91, inc. 2º)”34 En armonía con lo expuesto, esta Sala Unitaria Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, CONFIRMA el auto del pasado 5 de julio, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, en este proceso divisorio instaurado por Flor María Velásquez de Ramírez frente a Yesid Ramírez Velásquez [forma de surtirse la notificación por aviso] Providencia: Auto - 2ª Instancia -25 de septiembre de 2018: Radicación Nro.: 66170-31-03-001-2016-00055-01; donde se denegó la pretensión de nulidad por indebida notificación. De la misma forma, “Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad. Medellín, trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020)”- (Radicado. 2018-00574, 2020), cuyo asunto giraba en torno de resolver la solicitud de nulidad invocada por SALUD TOTAL EPS.S.A., por conducto de apoderado, en el proceso de la referencia. Invocando la causal establecida en el numeral 8 del artículo 133 del CGP, argumenta que la notificación por aviso del auto admisorio de la demanda a Salud Total EPS S.A., no se efectuó de conformidad a lo establecido en la ley. En el aparte de las consideraciones aborda la problemática de la siguiente forma: 34 Miguel Enrique Rojas Gómez citado en sentencia en la cita 114 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Respecto de la notificación por aviso que trata el artículo 292 del CGP, y del término dispuesto en el artículo 91 inciso 2 ibidem, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC16100-2019, radicación No. 11001-22-10-000-2019-00554- 01, MP. Luis Armando Tolosa Villabona, expuso: Si bien el actual artículo 292 del Código General del Proceso no prevé, como sí lo hacía el 320 del Código de Procedimiento Civil, tres (3) días para retirar las copias de la demanda y anexos, lo cierto es que el canon 91 del primer compendio mencionado sí contempla dicho lapso en favor del notificado. En efecto, allí se señala “Traslado de la demanda. En el auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo se ordenará su traslado al demandado, salvo disposición en contrario”. El traslado se surtirá mediante la entrega, en medio físico o como mensaje de datos, de copia de la demanda y sus anexos al demandado, a su representante o apoderado, o al curador ad litem. Cuando la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago se surta por conducta concluyente, por aviso, o mediante comisionado, el demandado podrá solicitar en la secretaría que se le suministre la reproducción de la demanda y de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes, vencidos los cuales comenzarán a correr el término de ejecutoria y de traslado de la demanda. De lo expuesto se constata, sin ambigüedad, que quien es enterado por aviso de un auto admisorio, como en este caso, tiene la posibilidad de concurrir al estrado respectivo, dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la misiva, para reclamar la reproducción del libelo y anexos, ello con el fin último de conocer suficientemente las pretensiones invocadas en su contra y 115 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO poder ejercer sus derechos de contradicción y defensa idóneamente (destacado original) (Radicado. 2018-00574, 2020) Por ello la indebida notificación como defecto procedimental, debe reflejar la irregularidad procesal de tal magnitud que sus consecuencias resulten vulneradoras del derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales, al no permitirles pronunciarse sobre tal actuación. “La indebida notificación judicial constituye un defecto procedimental que lleva a la nulidad del proceso.” (Corte Constitucional, T-025/18, 2018) El momento en que la notificación por aviso viola el debido proceso del deudor es según hermenéutica de la corte constitucional al considerarse efectiva la notificación al cabo de pasadas las 24 horas siguientes en que se entregó por el correo el aviso. Conclusión con la que no concordamos pues en esta ópera una presunción de origen legal y admite prueba en contrario. Restar el valor de la notificación por aviso y si la limitación se dispone para otros procesos seria conllevar a una situación de denegación de administración de justicia. La ley 794/2003 que la notificación por aviso adquiere el carácter de ser notificación subsidiaria. Con la notificación personal se presume la certeza de la obligación. es equiparar a la negación. Por ello se faculta al juez con el 306CGP seguir adelante. Por su parte, en la sentencia T-081 de 2009, este Tribunal señaló que en todo procedimiento se debe proteger el derecho de defensa, cuya primera garantía se encuentra en el derecho que tiene toda persona de conocer la iniciación de un proceso en su contra en virtud del principio de publicidad. De conformidad con lo anterior, reiteró la sentencia T-489 de 2006, en la que se determinó que: 116 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO [E]l principio de publicidad de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, como quiera que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y obligaciones jurídicas. De hecho, sólo si se conocen las decisiones judiciales se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. (Negrilla fuera del texto original). Adicionalmente, en esa oportunidad, la Corte Constitucional enfatizó en que la indebida notificación es considerada por los diferentes códigos de procedimiento de nuestro ordenamiento jurídico como un defecto sustancial grave y desproporcionado que lleva a la nulidad de las actuaciones procesales surtidas posteriores al vicio previamente referido. (Corte Constitucional, T- 025/18, 2018) 6.4.5 Fundamento constitucional nacional e internacional de la notificación por aviso Si bien la Corte Constitucional en sus argumentos para desestimar la procedencia de la notificación por aviso dice que no se deriva del ordenamiento constitucional un mandato que exija la procedencia de la notificación por aviso como parte del proceso monitorio y por ello se reafirma la validez de la decisión legislativa de excluirla. Las normas que integran el bloque de constitucionalidad . . . [ostentan por tanto] jerarquía constitucional [y] hace de ellas verdaderas fuentes de derecho [fuerza normativa], lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben 117 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados. El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en “eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad”35, y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo36. “Implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”. (Sentencia C-225/95, como se cita en Corte Constitucional, C-067/03, 2003) Estos fundamentos son señalados por citar una de las tantas sentencias en la cual la corte definió el alcance del debido proceso, nos referimos a la sentencia (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) en su aparte 4.2. - Alcances de la garantía de protección del derecho al debido proceso en el ordenamiento constitucional colombiano y en el derecho internacional, donde señala: El derecho al debido proceso goza de una muy amplia garantía en el ordenamiento jurídico colombiano. A nivel interno, el artículo 29 de la Constitución Nacional contiene los elementos que caracterizan tal protección. La garantía efectiva del derecho al debido proceso se ve reforzada, además, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución, de 35 (Sentencia C-531/93) 36 Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz 118 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO acuerdo con lo cual, "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (Énfasis fuera de texto). El derecho al debido proceso comprende la posibilidad de acceder de manera libre y en condiciones de igualdad a la justicia a fin de obtener por parte de los jueces decisiones motivadas y comprende, de igual modo, la posibilidad de impugnar tales decisiones, cuando se está en desacuerdo con ellas ante un juez de superior jerarquía, así como el derecho a que se dé debido cumplimiento a lo determinado en los fallos. El derecho al debido proceso implica, de otro lado, la posibilidad de acceder al juez natural, esto es, de acudir ante el funcionario que está facultado para "ejercer la jurisdicción en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por el legislador entre los miembros de la judicatura." Este juez debe ser independiente, lo que implica la garantía constitucional de no intromisión del poder ejecutivo o del poder legislativo - e incluso de otros poderes fácticos - en el desarrollo de labor judicial autónoma, ajena a amenazas y a presiones. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Si bien no se tiene el derecho comparado como fundamento para determinar el sentido y alcance de una norma los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia según inciso 2° art.93 CP/91 los derechos y deberes consagrados en esta se interpretaran conforme a estos, para efectos de interpretar los referidos derechos las normas de los tratados en referencia tienen carácter prevalente en el orden interno formando . . . parte del bloque de constitucionalidad . . . las normas que lo integran tienen prevalencia general y permanente sobre normas de legislación interna. Las normas que lo integran tienen rango constitucional frente a un vacío legal es posible dar aplicación directa a las normas del bloque 119 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO de constitucionalidad sin que por ello se entienda que su aplicación es innecesaria cuando dicho vacío no existe. (Corte Constitucional, C-067/03, 2003) El preámbulo de la Constitución también hace parte del bloque de constitucionalidad porque aquel define los fundamentos básicos y define propósitos que confluyen a la formación del Estado Colombiano. El derecho no se agota en las normas y el constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que lo integran. (sentencia C- 225/95M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dentro de la serie de artículos que complementan lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional se encuentran el artículo 228 y el artículo 229 de la misma carta. De conformidad con lo previsto en esas disposiciones, ha dicho la Corte Constitucional que las normas procesales han de interpretarse siempre "como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces (principio pro actione). Se impone, por lo tanto, adoptar la interpretación que tome en cuenta el espíritu y finalidad de la norma y que sea más favorable para la efectividad del derecho fundamental." El derecho al debido proceso puede verse vulnerado no únicamente cuando se deja de observar determinada regla procesal. La Corte Constitucional ha sido muy clara al señalar que la violación del derecho al debido proceso "también ocurre por virtud de la ineficacia de la misma [regla procesal] para alcanzar el propósito para el que fue concebida. Así, en la medida en que el derecho sustancial prevalece sobre las formas procesales (C.P., art. 288), como mandato que irradia todo el ordenamiento jurídico y, muy especialmente, las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, es que las formas procesales que la rijan deben propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de las personas 120 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO al cumplimiento de la función pública y a la jurisdicción como fines importantes. (C.P., art. 229)." (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Se hace evidente aquí la vulneración directa del debido proceso en la forma como se estructuró la notificación sesgada del auto admisorio de la demanda, que a la misma vez funge como requerimiento de pago al deudor, que entre otras cosas no ha sido por omisión del legislador ha sido la interpretación que plantea la Corte constitucional subyace a la norma pues del análisis hecho hasta este punto todo es conforme al derecho. Ello se demuestra con la teoría descrita de la doctrina citada en cuanto a los efectos surgidos en cada actuación procesal. Cualquier forma procesal que impida ejercer el derecho de defensa como lo garantiza la Constitución, ha dicho la Corte, obliga al juez de conocimiento a buscar los medios necesarios "para remover el obstáculo y volver procedente dicha forma procesal, en concordancia con el fin que debe cumplir dentro del respectivo proceso o actuación." Tal sería el caso, por ejemplo, de una forma procesal que impida a los interesados conocer de manera idónea la realización de una actuación determinada o la existencia de una decisión que los afecta. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Esta es una tarea pendiente para el máximo órgano de cierre y protección de la constitución como quiera que no fue asertiva la interpretación de la norma especial de la notificación personal en el proceso monitorio. La importancia de un medio de comunicación eficaz es que permite enterarse a las partes, de las decisiones que a ellos les afecten sus intereses, e implica para el Estado desplegar todas las actividades eficaces para lograr dicho objetivo, dado que el derecho del debido proceso en el estado de derecho se cimenta sobre el principio de publicidad, el cual abre un gran abanico de instrumentos o medios para que los afectados o lesionados puedan ejercer oponibilidad ante tales fallos judiciales. De allí que la notificación personal sea la mayormente garantista y eficaz, con carácter principal que la dota a sí misma de los requisitos 121 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO constitucionales imperiosos en el cumplimiento de salvaguardar el debido proceso. (Sentencia C-957 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis). (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) Quitar eficacia al preámbulo conlleva a conculcar la teleología que les da coherencia y sentido. Los valores quedan en letra muerta los cuales son los cimientos del orden constitucional, se hace estéril la decisión política y soberana a cuyo amparo se ha establecido la constitución. (Corte Constitucional, C-479/92, 1992), toda ley legislativa o de otra índole que contradiga el preámbulo burlando los fines en el señalado lesiona la constitución porque desconoce sus principios. Notificación y comunicación son inescindible en la materialización de la función jurisdiccional y el principio de publicidad. El acto procesal llamado Notificación Judicial se erige en el medio primordial de concreción fáctica del principio de publicidad, el cual cobra una significativa relevancia cuando se trata de dar a conocer la primera providencia judicial. Acto que nuestro ordenamiento jurídico puede surtirse por los diferentes tipos de notificaciones señalados en los artículos 313 al 330 del CPC. Tal disposición se mantiene vigente en el nuevo código general del proceso en los artículos 189 a 301 del código general del proceso. (Corte Constitucional, T-025/18, 2018) Citando la sentencia C-925/1999 recordamos: Para estos efectos ,solo en cuanto no sea posible cumplir con la diligencia de la notificación personal, es pertinente recurrir a los demás actos supletivos de comunicación: al edicto emplazatorio, cuando el interesado en informar la decisión manifieste desconocer el lugar de habitación o de trabajo de quien debe ser notificado personalmente.(CPC art.318); o al aviso, en los casos en los que a este último no es hallado en la dirección indicada en la demanda o se impida la práctica de la diligencia de la notificación personal(CPC.art. 320). (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) 122 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso. (Corte Constitucional, C -159/16, 2016) Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr.102 y 103; Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.147. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de 123 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. En el mismo sentido: Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 149; De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana. En el mismo sentido: Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr. 188; Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 28827, párr.146. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, pp. 12–13) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30181 124 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, párr. 30). En el mismo sentido: Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35182, párr. 72; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, p. 117) “La Constitución y los tratados de derechos humanos no restringen el principio de publicidad a la posibilidad de que las partes conozcan el desarrollo del proceso, sino que establecen como principio general, que el proceso debe ser público”. “La publicidad cumple al menos otras tres finalidades importantes”. Uno muy relevante es que la publicidad protege el principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima pues permite un cierto control sobre la razonabilidad de la motivación de las decisiones judiciales. “Conocer mejor no sólo el sentido de las decisiones judiciales sino también” el desarrollo razonable y legítimo de una autoridad que las sustenta en razones. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) 125 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO El principio de publicidad explica que la notificación de las providencias es una materialización de dicho principio y del principio de la democracia participativa Preámbulo, artículos 1° y 2° C.P.- La Sala Plena en la sentencia C-783 de 2004, . . . indicó que la notificación judicial es el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento de las partes o de terceros las decisiones adoptadas por el juez. En consecuencia, tal actuación constituye un instrumento primordial de materialización del principio de publicidad de la función jurisdiccional establecido en el artículo 228 de la Norma Superior. La notificación constituye un elemento esencial de las actuaciones procesales, en la medida en que su finalidad es poner en conocimiento a una persona que sus derechos se encuentran en controversia, y en consecuencia tiene derecho a ser oído en dicho proceso. Lo anterior, cobra mayor relevancia cuando se trata de la notificación de la primera providencia judicial, por ejemplo, el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago. Por otra parte, en esa oportunidad, la Corte Constitucional se pronunció sobre las diferentes modalidades de notificación de conformidad con lo establecido en los artículos 313-330 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), es decir personal, por aviso, por estado, por edicto, en estrados y por conducta concluyente. Además, el carácter de notificación subsidiaria de la notificación por aviso es inexacto, y a esta posición nos sumamos. Procede o suple la notificación por aviso cuando quien debe ser notificado no concurre al juzgado en obedecimiento a la comunicación recibida, también es cierto que en muchos casos la ley ordena que la notificación también se haga por aviso, sin intentar siquiera la notificación personal, como la del auto que ordena la diligencia de entrega cuando se ha solicitado después de pasados treinta días después de la ejecutoria de la sentencia 126 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO que haya condenado a entregar (art.308.1),o del que ordena convocar a Las personas que deben apersonarse del proceso en el caso de la interrupción (art.160),o del que corre traslado de la solicitud que formule el poseedor para que se imponga la sanción por la contravención de lo dispuesto en la sentencia del proceso posesorio(art.373,1). En todos los casos en los que por disposición de la ley la notificación debe hacerse por aviso, es innecesario enviar comunicación previa para intentar la notificación personal. Aunque en estos casos la notificación se entiende realizada al día siguiente de la entrega del aviso en el lugar de destino, la notificación empieza a correr después de pasados los tres días que la ley le concede al notificado para que concurra al despacho judicial a reclamar las copias del traslado (art,91, inc.2°).la disposición regula en forma clara la remisión del aviso con los anexos por medios electrónicos, con lo cual se agiliza y se facilita la práctica de la notificación. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. (Rojas Gómez, 2017) Que, la Honorable Corte Constitucional en las Sentencias C - 365 de 2000, C-326 de 2006, C-879 de 2003 y C-1149 de 2001, entre otras, ha señalado que "Una de las actividades esenciales del funcionamiento del Estado Social de Derecho es la administración de justicia. Su objetivo primordial consiste en preservarlos valores y garantías establecidos en la Constitución. El artículo 229 Superior reconoce a todas las personas el derecho a obtener tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales que integran la administración de justicia, garantía que entraña la posibilidad de acudir libremente a la jurisdicción siendo parte en un proceso promoviendo la actividad jurisdiccional que concluya con una decisión final motivada, razonable y fundada en el sistema de fuentes." Es así como la misma Corte ha señalado taxativamente la estrecha conexión existente entre la notificación personal y la garantía del derecho al debido proceso, expresando que: Tal dependencia se vuelve todavía más importante cuando se trata de relaciones contractuales en las que alguna de las partes suele estar situada en 127 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO condiciones evidentes de desventaja. Una persona que es parte interesada en un proceso, pero por causa de su situación de desventaja dispone de conocimientos limitados o se le dificulta el acceso al conocimiento de decisiones judiciales puede verse avocada a que se le desconozca su derecho a la defensa sentencia. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Un principio hermenéutico que, al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir, aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del tribunal constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC 1049-2003-Pa, fundamento 4]. (García-Yzaguirre, 2012, p. 468) El principio constitucional de la publicidad de la justicia tiene entonces una consecuencia hermenéutica y es la siguiente: en caso de duda entre dos interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador debe preferir aquella que favorezca la publicidad del proceso. Esto significa que en caso de duda razonable en torno a si es o no necesario notificar una determinada providencia, el principio de publicidad de la administración de justicia exige que el intérprete escoja aquella interpretación de la disposición que favorece la notificación. Ahora bien, en el presente caso existe una controversia sobre el alcance de la expresión acusada,” (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) 128 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO “El principio de publicidad de la actuación judicial (CP art. 228) implica que el operador jurídico está constitucionalmente obligado a optar por aquella hermenéutica, según la cual esas providencias deben ser notificadas” (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) por la forma de notificación personal incluida la personal por aviso. Por ello, estamos de acuerdo en que era también necesario declarar una exequibilidad condicionada bajo el entendido de que cuando se refería a notificar personalmente el requerimiento de pago al deudor en el monitorio se entendiera que incluía notificación personal por aviso la cual resulta ser idónea y garantista tanto que la excepción del 421 del CGP es un error o desfortunio porque ese procedimiento objetivamente se materializa con una ritualidad formal y solemne: a) Por la comunicación escrita que debe adjuntar al expediente; b) La Constancia de la Empresa de servicio postal autorizado: c) Copia del aviso debidamente cotejada y sellada; d) Remisión por correo electrónico; e) Remisión del auto que contiene el requerimiento de pago. (Colmenares Uribe, 2014) Como se manifestó anteriormente, la experiencia y la práctica demuestran que en la gran mayoría de los casos de todos los procesos civiles los demandados no concurren libremente al despacho, sino que esperan la notificación por aviso, sistema de notificación que constituye una alternativa para el citado. La Corte Constitucional sobre esa modalidad de notificación que se conoce como mecanismo supletivo, en su precedente dijo: “El demandado puede decidir libremente si comparece al despacho judicial a notificarse personalmente o se notifica posteriormente, en el lugar donde reside o trabaja y sin necesidad de desplazarse, por medio del aviso como mecanismo supletivo. En esta forma, la práctica de la notificación personal depende exclusivamente de la voluntad del demandado. En este sentido no es válido jurídicamente afirmar que las disposiciones impugnadas, al prever la notificación subsidiaria por aviso, presumen la mala fe de aquel, pues sólo le otorgan la posibilidad de notificarse 129 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO en una u otra de las mencionadas formas” (Corte Constitucional. Sentencia C- 783/04). (Colmenares Uribe, 2014) 6.5 Sujeción al precedente por parte de las altas cortes La familia del civil law también ha optado por inclinarse por el precedente reconociendo una mayor importancia al mismo, sobre todo en el campo constitucional lo cual evidencia el acercamiento de los dos sistemas actuales. Colombia no es la excepción su sistema impregnado por influencia mayoritariamente civil law por tradición histórica de la familia romanística además influenciado también por el carácter legalista francés nos rememora que: La supremacía de la constitución existe desde la constitución del 1886, dejo de entenderse esta de uso exclusivo para los aspectos estructurales del estado y como mera formalidad de los derechos sustanciales que se desarrollaban y definían solo a través de la ley siendo que su prioridad trascendió materialmente respecto de los derechos sustanciales, hoy en su mayoría con carácter fundamental, o cuando al menos estrechamente ligados algunos de ellos. Sin embargo, contrario a lo que algunos han podido pensar, la constitución del 1991, reitero expresamente el sistema de fuentes del Derecho tradicional al señalar en su artículo 230 que “loa jueces en sus providencias solo están atados al imperio de la ley”, disponiendo que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y de la doctrina son criterios Auxiliares de la actividad judicial”. (Gutiérrez Gómez, 2010) Obliga la generalidad y abstracción de la norma constitucional a diferencia de la ley tradicional del civil law, y muchos de sus contenidos o preceptos requieren un desarrollo y 130 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO alcance por parte del interprete, (métodos interpretación Savigny código civil) ya sea el legislador o aplicación directa por el juez. Determinándose que la supremacía de la jurisprudencia se aplicara a casos donde existan tópicos de conexión entre derechos fundamentales y control de constitucionalidad, atendiendo las normas inferiores su obligación de ajustarse al ordenamiento superior. Parafraseando al Dr: Giovanni Gutiérrez, de lo anterior se colige que en nuestro sistema de ordenamiento jurídico la jurisprudencia sigue siendo criterio auxiliar o subsidiario ya no de discrecional en su doble dimensión legal y constitucional sino obligatorio, es decir que el precedente debe aplicarse, máxime cuando éste ha tendido a generalizarse en garantía supra legal, punto que expresa la evolución actual de nuestro sistema de fuentes. (Gutiérrez- Gómez, 2010) A falta de ley o claridad de la misma, debe aplicarse el precedente existente máxime si con ello se garantiza el derecho de igualdad, y más aún se preserva una estructura homogénea de aquel cuando tiende a generalizarse o volverse común antes que a Ley misma. (Gutiérrez-Gómez, 2010), téngase presente que la jurisprudencia según el artículo 230 de la Constitución Política es una fuente auxiliar a la ley, y que solo las sentencias de la Corte Constitucional de tipo Constitucional “C” y “SU” Sentencias Unificadoras modifican leyes y tienen efectos erga omnes. (Radicado. 2018-00574, 2020) Queda entonces claro que para la Corte el carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido. Como lo sostuvo en la sentencia SU-053 de 2015 “los órganos judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y 131 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO necesidad de coherencia del orden jurídico.” (Corte Constitucional, C- 621/15, 2015, aparte 3.7.13) Determinamos que en este aparte especifico es idóneo hacer de forma explícita la forma como debe ser interpretada la norma del 421 del CGP acogiendo la doctrina del principio del efecto útil de la norma la cual ha sido ampliamente aplicada por el tribunal constitucional en nuestro país y como quiera que existe un precedente sobre NOTIFICACION PERSONAL (sentencia C-783/2004) en cuanto a la mayor parte de las razones que cito la Corte Constitucional queda claro que la notificación personal es la más garantista en cuanto a medio de notificación, es la principal pero la corte constitucional no la acogió como exclusiva ni única; reconoció paralelamente el valor de medios de notificación subsidiarios entre otros la notificación por aviso por cuanto ha resultado efectiva al fin propuesto a ser alcanzado y como su fundamento por jurisprudencia de la misma corte constitucional se encuentra dentro de la norma de la notificación personal que dice: “solo cuando no sea posible notificar personalmente de forma directa procede notificar personalmente por aviso. Adecuando ese alcance que da la corte constitucional en conjunto con la aplicación del principio del efecto útil de la norma la regla 421 del CGP se deberá interpretar en el entendido que cuando no sea posible notificar personalmente de forma directa del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio solo así, procederá la notificación personal por aviso como quiera que esta hace parte del protocolo que debe agotarse Para surtir la notificación personal cumpliendo con todos los requisitos señalado en el 421 del código precitado dando a conocer las diferentes conductas por las que puede optar el demandado t y el termino d los 10 días para oponerse y además que esta notificación está regulada por las normas que regulan la notificación personal de los demás procesos declarativos especiales .artículo 291,6 Y 292 DEL CGP. Para reafirmar nuestra propuesta citamos en lo pertinente al principio del efecto útil de la norma se encontró que en la sentencia C-031 de 2019 en el acápite de la sentencia referido a los intervinientes Sentencia C-031 de 2019 M.P. Gloria Estella Ortiz Delgado en el punto IV numeral 1.1, a través de escrito suscrito por LUQUEGI GIL NEIRA, funcionaria 132 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO del Consejo Superior de la Judicatura, formulando los siguientes argumentos sin solicitar declaración de exequibilidad plantea que los jueces: dentro de su potestad jurisdiccional, son los encargados de aplicar a las normas tanto sustantivas como procedimentales, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 Por otro lado, señaló que, en el proceso monitorio, en aplicación del artículo 306 del CGP, si el deudor es notificado personalmente y no comparece, el juez podrá continuar con la ejecución. Luego, no hay violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia. (Corte Constitucional, C- 031/19, 2019) Finalmente, el escrito de intervención mencionó que, de conformidad con el principio del efecto útil de las normas, de interpretación sistemática y el derecho fundamental de acceso a la justicia, en caso de que no se pueda notificar personalmente al demandado en el proceso monitorio, se podría recurrir a la notificación por aviso consagrada en el artículo 292 del CGP. En efecto, consideró que, de lo contrario, dicha institución se convertiría completamente inocua y limitaría el derecho de acción del demandante en este tipo de procesos. (Corte Constitucional, C-031/19, 2019) 6.5.1 Apartamiento del precedente Asimismo, la carga argumentativa del juez que se desliga del precedente implica una exigencia tal, que si él no realiza una debida justificación de las razones que lo alejaron de tal precedente constitucional se genera un defecto que puede viciar la decisión: 133 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO El desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe 37 (Corte Constitucional, C- 621/15, 2015) La sentencia C-816 de 2011 estableció que: En suma, el deber de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, al ser un principio constitucional, es a su vez expresión del otro principio constitucional mencionado, el de legalidad. El ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico. Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y administrativas. Precisamente, tanto (i) la extensión administrativa de las sentencias de unificación -ordenada en la norma legal demandada- como (ii) la fuerza de los precedentes judiciales, son mecanismos puestos a disposición de los jueces y la administración, para concretar la igualdad de trato que unos y otros deben a las personas. (Corte Constitucional, C- 621/15, 2015) 37 Sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 134 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Trayendo a colación la sentencia C-726/2014 de la corte Constitucional precedente constitucional obligatorio o no, sus consecuencias trascienden gravemente la efectividad de la justicia. En palabras expresadas por: Javier Tamayo Jaramillo, “si en sus falencias humanas la Corte, de la mejor buena fe, dicta una sentencia injusta, pese a lo cual será obligatoria ¿entonces la igualdad se impondrá sobre la justicia y a todos por igual se les aplicará la injusticia?”38 (Díaz Muñoz et al., 2016, p. 364) En el fallo de la sentencia C-726/2014 de la corte constitucional no hubo una pronunciación de fondo sobre la prohibición de la notificación por aviso de hecho que en el acápite de cosa juzgada ella hace la aclaración de cuál fue el asunto sobre el que se pronunciaron que consistió en la constitucionalidad de declarar exequible la norma que hace referencia que contra la providencia que constituye el auto de requerimiento de apago y auto de admisión de la demanda no procede recurso alguno y por tanto no se violaba el derecho de contradicción y defensa del deudor. Si bien es cierto se tocó por cercanía algo en relación con la notificación por aviso no es menos cierto que su verdadero pronunciamiento por el asunto se dio en la sentencia C-031/2019 cuando al realizar la corte el juicio de proporcionalidad y restricción que significaba la limitación de no permitir notificación en el proceso monitorio por aviso era un obstáculo insalvable para el acreedor porque yugulaba sus derechos fundamentales al acceso, a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva del derecho de crédito. Por su pronunciamiento ambiguo la corte incurrió en defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente. En el primer asunto por realizar una interpretación del artículo 421 del CGP desatendiendo el alcance dado sobre el debido proceso que ha emitido la CADH e inaplica r le artículo 29 de la misma como quiera que esta es norma de aplicación 38 TAMAYO JARAMILLO, Javier, La decisión judicial, Primera Edición, Tomo II, Medellín, Editorial Biblioteca Jurídica DIKÉ, 2011, p. 1659 135 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO directa y ayudaba a dar una interpretación favorable a las partes en el proceso monitorio .y en el segundo aspecto porque la corte constitucional estableció en sus jurisprudencias el alcance de los medios supletorios de la notificación entre ello la notificación por aviso reconociendo su efectividad y sus cimientos en el principio dela buena fe y lealtad procesal por tanto ya en la mencionada “sentencia SU-053 de 2015 “los órganos judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.” (Corte Constitucional, C- 621/15, 2015) En estos casos violo el principio de la seguridad jurídica y puso en tela de juicio el valor del contenido vinculante del derecho fundamental vulnerado porque la notificación y la administración de la función pública de la jurisdicción son inescindible y afecta directamente la eficacia de la justicia. 6.5.2 Derrotabilidad prima facie de argumento jurídicos Aunque en general sólo pueden ser ejecutadas aquellas decisiones que están en firme, sin embargo, es posible distinguir ambas figuras, pues una cosa es que una providencia no pueda ser controvertida o modificada (esto es, esté en firme), y otra que pueda ser ejecutada. Así, ciertas providencias pueden ser ejecutadas sin estar en firme, como sucede con ciertas medidas cautelares, que son ejecutadas, sin perjuicio de que puedan ser ulteriormente controvertidas por el afectado. Y en otros casos, una decisión puede estar en firme, pero puede que no sea posible su ejecución inmediata; eso sucede, por ejemplo, si la propia providencia señaló un plazo para empezar a ser cumplida, y dicho término no ha transcurrido aún [los 10 días de termino que tiene la parte demandada para hacer oposición a las pretensiones del accionante]. (Corte Constitucional, C - 641/02, 2002) Con relación a la excepción de no notificar personalmente la providencia que decreta las medidas cautelares en el proceso monitorio aun siendo gravemente lesivo y parecería 136 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO privilegiar allí el principio de celeridad no es cierto pues allí se privilegia a la eficacia del derecho fundamental de administración de justicia junto con su principio de eficacia. Lo citado nos deriva a la primera idea principal de la derrotabilidad de las normas jurídicas las formulaciones normativas son derrotables dado que las condiciones plasmadas en los antecedentes de las normas condicionales no son suficientes, solo son contribuyentes. Esto significa que se agotan en la elaboración de una condición suficiente. Las normas creadas a partir de disposiciones podrán generar posiciones jurídicas válidas y amparables por el Derecho, una vez que el proceso interpretativo se nutra de toda la información que requiera. En efecto, las normas tomadas individualmente son premisas incompletas dotadas de valor prima facie que han de ponderarse con sus adversos para adquirir el carácter definitivo y prevalecer en el caso concreto. Cuando es la judicatura quien realice dicha operación y nos brinde un resultado con dicha propiedad, constituye una concreción o adscripción vinculante de derecho fundamental. (García-Yzaguirre, 2012, p. 466) [Concebir las normas jurídicas en las compilaciones que los contienen] como un texto terminado del cual pueden obtenerse respuestas finales para toda controversia o ambigüedad jurídica, es una visión como hemos tratado de sustentar, errada. (García-Yzaguirre, 2012, p. 468) En otras palabras, siempre que el operador jurídico haga una interpretación después de hacer la lectura hermenéutica de la disposición tendrá valor vinculante: Para quien se obliga a partir de una posición derivada de dicha norma, salvo que con la aplicación de la interpretación sistemática de los hechos y con otras normas posibles de adscribir a la disposición se elabore una razón de mayor 137 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO peso a una interpretación contraria, en cuyo caso esta ha de primar para el caso concreto. (García-Yzaguirre, 2012, p. 464) Nos queda muy claro que “la notificación es clave para el ejercicio del derecho al debido proceso, más cuando se trata de notificaciones tan importantes como la del auto admisorio de la demanda.” Hay “una distinción entre la obligación de notificar el auto admisorio de la demanda y” la presunción legal que opera en las formas de cómo “han de surtirse las notificaciones” en especial la notificación por aviso. “Ciertamente son dos asuntos diferentes. Si se examinan más detenidamente, es factible hallar una estrecha relación entre los dos”, opera la presunción ficta presunta como constitución de título ejecutivo en el proceso monitorio. Sin embargo, la forma como han sido interpretados los efectos jurídicos del “medio seleccionado por el legislador para la consecución del mencionado propósito”, da al rastre con el ejercicio del derecho de defensa del demandado igualmente al acreedor quien también es bastante vulnerado. Este último por cuanto definitivamente hace inoperante la estructuración o conformación del contradictorio acto procesal que se requiere para dar desarrollo al proceso monitorio, (“en el sentido de despojarlo de toda posibilidad”), mientras que con respecto al demandado lo afecta con referencia al lapso de tiempo para armar o fundamentar una defensa contundente porque garantías como la de cualquier clase de nulidad por ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal le son amparadas constitucionalmente en caso de incurrir el acreedor demandante en conductas ilícitas en la procura de la notificación del deudor. Con esta óptica resulta ser injustificado para el demandante, por cuanto bien hubiera podido la Corte Constitucional elegir la interpretación donde la hermenéutica de una interpretación sistemática en concordancia con el principio del efecto útil de la norma permitiera igualmente de forma eficaz la procedencia de la notificación por aviso y que no se ocasionase traumatismo al ejercicio del derecho fundamental al debido proceso. Así pues, la grave afectación que sufre el ejercicio del derecho de defensa del demandado y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela efectiva del derecho al crédito no se encuentra en equilibrio con la protección extralimitada que le otorgan al derecho del debido 138 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO proceso del deudor o demandado. recordemos que la parte débil es el acreedor. (Corte Constitucional, C-731/05, 2005) Lo expuesto en el párrafo anterior da gran parte de la respuesta a la pregunta ¿Cuál de los sujetos es justo proteger, o cual de los 2 intereses debe prevalecer? Empero se hace necesario terminar de concretar la respuesta planteada en base a la temática que a continuación se retoma para lograr el objetivo propuesto. Sobre este punto, [retomamos a] Thomas BUSTAMANTE, es sumamente claro al iniciar su exposición sobre esta temática. Refiere que: la existencia de normas derrotables solo podría ser negada en caso de que se admitiese un sistema jurídico cuyas normas fueran, sin excepciones, capaces de regular todas las situaciones de su aplicación. todas las excepciones a las normas jurídicas estarían contenidas en las propias normas. el sistema jurídico sería así un sistema axiomático completo y cerrado” (García-Yzaguirre, 2012, p. 472) El argumento que nos convence y asumimos como válido es aquel que identifica la derrotabilidad de las normas a su carácter “abierto” por estar sujetas a excepciones implícitas no identificables de forma previa a un caso en concreto. en primer lugar, hemos de mantener presente que las normas son susceptibles (y efectivamente lo hacen) de colisionar entre sí, situación en la cual se crea una metanorma de preferencia fundada en una relación de precedencia entre supuestos de hecho sin que ello signifique un cambio en la norma. en razón de ello, y por la indeterminación del lenguaje, se considera que es imposible establecer una relación de supuestos de excepción tanto individuales como genéricos. (García-Yzaguirre, 2012, p. 476) 139 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Entendiendo que la aplicación de la norma general es producto de una norma individual, es decir, se ejecuta a través de un acto de creación normativa necesario a razón de la indeterminación del lenguaje (entendiendo que la general condiciona a la individual al articular sus posibles orientaciones), es interpretable que la aplicación del Derecho es producto de la argumentación, por tanto, este es un sistema necesariamente abierto e incompleto. aquí surge la concepción de la derrotabilidad. (García-Yzaguirre, 2012, p. 477) Se afirma que: La derrotabilidad responde a una exigencia de la razón práctica, porque nuestros juicios prácticos deben ser revisables para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las particularidades de casos que no podemos prever. sería irracional que canceláramos la posibilidad de deliberar y revisar nuestras normas ante la emergencia de casos imprevisibles. (García-Yzaguirre, 2012, p. 482) Conforme a Carlos Bernal pulido, “el principio iusfundamental prima facie debe tener un peso suficiente para desplazar al principio material que sustenta a la norma legislativa y a los principios formales que estatuyen que las normas prescritas por el legislador Deben ser obedecidas por los destinatarios del Derecho y que gozan de una presunción de constitucionalidad. si el principio iusfundamental no es derrotado por los principios materiales y formales que sustentan la ley, la norma iusfundamental adscrita que de él se deriva transforma su validez prima facie en una validez definitiva y la norma legal que la contradice debe ser declarada inconstitucional”. CARLOS BERNAL PULIDO, ob cit., p. 645. (García-Yzaguirre, 2012, p. 466, nota a pie 10) 140 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Lopera-Mesa (s.f) recuerda que Mientras la adscripción prima facie solo requiere establecer un vínculo semántico entre la posición afectada por la intervención legislativa y el contenido de una disposición de derecho fundamental, sin atender a los argumentos que juegan en contra de dicha adscripción (de ahí su carácter prima facie), la adscripción definitiva solo se produce una vez consideradas todas las circunstancias relevantes en el caso en el que dicha norma debe ser aplicada y una vez resueltas todas las colisiones que se plantean con otras normas del sistema jurídico.39 (García-Yzaguirre, 2012, p. 469) En otras palabras, esto se encuadra cundo la corte dice que el derecho fundamental al debido proceso del deudor en el proceso monitorio se ve afectado por la notificación supletoria por aviso del auto de requerimiento de pago porque se hará efectiva 24 horas al día siguiente de ser entregada la comunicación. No tiene suficiencia para constituir título ejecutivo por confesión ficta o presunta. Seria violar el debido proceso AL DEUDOR. En este sentido: La derrotabilidad de la premisa fundamental consiste en asumir que todos los principios constitucionales (e infraconstitucionales) son estructuralmente derrotables en tanto están siempre sujetos a condiciones y excepciones implícitas, al margen del alto grado de determinación de su antecedente, por lo que la respuesta a la pregunta inicial de este apartado a si la norma por sí misma es suficiente para dar respuestas categóricas es negativa, no basta la norma ni mucho menos la interpretación prima facie que demos de ella de las disposiciones es entendida como la imposibilidad de comprender todas las 39 Gloria Lopera Mesa, ob, cit pag.272 141 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO condiciones necesarias a las que se debe incurrir para formular una excepción, es decir, existe un abanico de posibilidades no determinadas que suponen casos en los que el enunciado jurídico se satisface, pero aun así no se le aplican las consecuencias jurídicas. (García-Yzaguirre, 2012, p. 471) Como consecuencia de lo anterior argumentamos que la Corte constitucional al realizar la ponderación entre los principios que sustentan las normas y las normas que en algún grado tuvieran relación o fuesen aplicables en una interpretación sistemática a la regla 421 del CGP no se percató de que la misma norma permite la realización de la notificación personal y al mismo tiempo por ser afín a la norma de excepción de notificar el auto de requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio cuando se solicitara por el demandante decreto de medidas cautelares después de valorar razonadamente y proporcionalmente la procedencia de las mismas. Su fundamento sobre que es gravoso constituir a espaldas el título ejecutivo de forma ficta o presunta porque él no conoce dicha actuación se quiebra porque ya que en el mismo artículo 421 que ordena notificar se presenta la condición de excepción y aunque son gravosas el fin constitucionalmente perseguido es legítimo el cual es la seguridad de la ejecución de la sentencia ,la eficacia de la garantía del acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, recordemos que estas medidas realmente son la garantía ,la esencia del cumplimiento de las obligaciones. Con respecto al principio dejado de ponderar en nuestro análisis encontramos que el principio de las formas propias de cada juicio y el de seguridad jurídica fueron desplazados en hermenéutica ambigua para favorecer desbordadamente el derecho fundamental del debido proceso del deudor que como quiera que es un elemento esencial y consustancial al proceso judicial que persigue la aplicación de la justicia para la solución de conflictos siendo que en reiteradas ocasiones hemos mencionado la frase de que el debido proceso no es un fin en sí mismo, este obedece a los fines perseguidos por un ordenamiento que privilegia la dignidad humana y la eficacia de las garantías judiciales que concretan en la práctica de la realidad los derechos sustantivos 142 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO De las normas: a) si las principales razones que sustentan una regla no son aplicables para el caso, podemos sospechar que estamos frente a una excepción implícita su consecuencia, y que b) cada regla representa una ponderación entre fines por proteger o desproteger. si un caso es subsumible al antecedente, pero posee en sí mismo razones que no fueron tomadas en cuenta para elaborar el tenor de la prescripción, es necesario verificar la aplicabilidad de dicha norma mediante una nueva ponderación. (García- Yzaguirre, 2012, p. 484) Conforme a esto lo que se propone es que se debe demandar la nulidad de la sentencia la C-031/19 por omitir la corte referirse en argumentos fundados razonables y coherentes como la notificación por aviso viola el debido proceso del deudor. Lejos de legitimar el supremo tribunal constitucional el papel que le ha sido encargado como garante y protector de la eficacia material de la constitución el ordenamiento jurídico, es fuente de desigualdad e inequidad precisamente lo que se cree se debe erradicar, las funestas consecuencias anunciadas pueden y deben evitarse mediante una hermenéutica jurídica que la argumentación jurídica incardinada a siempre escoger aquella norma que por virtud de la interpretación conforme y el efecto útil de la norma privilegie entre una confrontación dada sobre normas que regulan el mismo tema la interpretación más favorable a que los derechos fundamentales sean efectivos lo más extenso posible en el estado social de derecho colombiano. En este mundo tan cambiante y lleno de complejidades las cuales originan circunstancias difíciles de ser previsibles en su completa totalidad para el intérprete sea este el legislador o un juez a forma de reafirmar lo enunciado se tiene que a través del boletín N°22 de la Corte constitucional el día 26 de febrero se dio a conocer la declaración en la Sala Plena, 143 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO condicionar la exequibilidad del artículo 37A de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 85A del Código Procesal del Trabajo (CPT), referente a la medida cautelar de caución dentro del proceso laboral ordinario. El artículo consagra que “[c]uando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolentarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el 30 % y el 50 % del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida cautelar (…)” [deberá tenerse en cuenta por parte del juez la legitimación o interés de actuar de las partes y la existencia de la amenaza o vulneración.] Según la demanda, al ser esta norma especial no era posible aplicar la remisión normativa al Código General del Proceso (CGP), en virtud de lo establecido en el artículo 145 del CPT, tesis que era la actualmente adoptada por la Corte Suprema de Justicia. A criterio de los accionantes, dicha interpretación vulneraba el principio de igualdad porque ofrecía menos garantías para la parte demandante de un proceso laboral que las que consagraba el CGP en materia de medidas cautelares. La Corte, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, les dio la razón al encontrar inconstitucional dicha interpretación, pero consideró que podía salvaguardarse la exequibilidad del artículo si se entiende que este permite la aplicación del literal c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP, referente a la facultad del juez de decretar medidas cautelares innominadas. Esta interpretación permite hacer “efectivos los principios constitucionales de protección especial al derecho del trabajo, ínsitos en las reclamaciones de 144 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO orden laboral, y no generaba un déficit de protección del derecho a la tutela judicial efectiva”, se indica. (Legis Ámbito Jurídico, 2021) Cabe recordar que es imposible que una sola norma sea suficiente por sí misma para regular los asuntos de su materia y a la vez omitir otras normativas que coadyuvan a l fin teleológico de la norma con sujeción a las cartas superiores, por tanto, estas regulan puntos comunes. En el caso concreto de la prohibición de la notificación personal por aviso del requerimiento de pago al deudor omitiendo la normativa general que regula la práctica de la notificación personal por aviso configura denegar justicia no solo para el demandado, sino que es más gravoso para el demandante el cual se le cierran de forma absoluta las puertas a una pronta resolución de sus pretensiones. Recordemos la parte más débil es el demandante y el proceso verbal sumario que anuncian como alternativa para hacer valer sus pretensiones da solución entre 865 días y 1033 días. estadística arrojada por el mismo Consejo Superior de la judicatura. En las actuales circunstancias hoy año 2021 dentro de un contexto critico económicamente por las consecuencias de las estrategias ejecutadas para contrarrestar el covid-19 la corte Constitucional debe propugnar por que verdaderamente a todos sin lugar a discriminación no solo los grandes banqueros se les garantice los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva del derecho al crédito porque es al acreedor a quien se le debe proteger sus intereses y sus derechos. Como quiera que es en el cumplimiento de las obligaciones contractuales ya sea por voluntad propia o por medidas coactivas para cumplirlas que la economía y el comercio rinden sus esfuerzos y frutos propugnando por el crecimiento y desarrollo de los mismos. proteger la cultura del no pago deja a Colombia con un margen de desprotección de los derechos fundamentales de población que constitucionalmente está dentro del enfoque garantista de su dignidad ahora más que nunca se encuentran en un estado de vulnerabilidad; según revista semana cuatro millones y medio de pequeñas empresas, unipersonales o familiares colapsaron dejando sin empleo a más de 8 millones de empleados sin trabajo. Las estadísticas sobre las cuales introdujeron el proceso monitorio (30% de los pequeños empresarios se beneficiarían del 145 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO nuevo instituto procesal, 2012) están desfasadas de la realidad (y así continúan en el presente), la cual no se pudo ocultar más y se conoce que nuestra economía o tejido empresarial verdaderamente está conformada en un 95% de microempresas de las cuales el estado recauda en el PIB casi un 40% de su componente .si esto no es una razón contundente para hacer eficaz el proceso monitorio que otra justificación tendría la corte constitucional para hacer más gravosa la situación de esta población y desproteger los derechos fundamentales de los mismos y el sector economía.40 40 Fedesarrollo, en su panorama más pesimista, estimó una contracción del 7,9 por ciento. Asobancaria proyecta una contracción entre el 2,9 por ciento y el 4,8 por ciento, con aumento sustancial del desempleo entre el 19,8 y el 22,5 al cierre del año. (Semana, 2020, 24 a 31 de mayo), con un agravante las clases medias vulnerables, [(últimas décadas salieron de la pobreza)], así como los hogares de ingresos más bajos dependen de sectores muy débiles ante la crisis . . . serán los más afectados, y eso tendrá impacto en los niveles de pobreza y desigualdad. (Semana, 2020b) la cuarentena está pasando una costosa factura a la economía. [Las cifras que así lo revelan lo hace difícil de ocultar.] (Semana, 2020b) Por tal razón el Gobierno haya hecho transferencias directas para subsidiar a más de 10 millones de colombianos en situación vulnerable. Pero insistió en que debe hacer un gasto social en las micros, pequeñas y medianas empresas “que les dan empleo y sustento a 20 millones de personas, que, a su vez, son los que sostienen todo el sistema económico y el sistema de seguridad social”. (Semana, 2020a) Las cifras de Confecámaras al cierre del año pasado indican que el país tenía 1.643.849 compañías formalmente establecidas. Algunos estudiosos creen que esta cifra sería del doble o el triple, pero con las informales, es decir que no pagan impuestos ni seguridad social a sus empleados. De las establecidas formalmente, el 92,5 por ciento, esto es 1,52 millones, son microempresas, o sea que tienen activos por debajo de 414 millones de pesos. Las pequeñas son el 5,5 por ciento (91.470) y sus activos llegan a 4.141 millones de pesos; las medianas son el 1,4 por ciento (23.709) porque sus activos alcanzan los 12.421 millones; mientras que las compañías realmente grandes son 7.221, es decir, el 0,4 por ciento del total, y sus activos superan los 12.421 millones de pesos. Eso significa que Colombia, en realidad, es un país de microempresas. (Semana, 2020a) Las mipyme (micro, pequeña y mediana empresa) son un eslabón clave en la economía colombiana. Tienen el 35 por ciento de participación en el PIB y son un importante generador de puestos de trabajo. Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane), este tipo de empresas absorben a más del 80 por ciento del empleo del país y del 90 por ciento del sector productivo nacional. . Puede mirarse este tipo de argumento en los apartes 94 y 95 de la sentencia C-161/2020 donde a renglón seguido describen el triste y critico escenario económico y social que ya se padecía desde antes, podría decirse dos décadas atrás, siguiendo al aparte 96, 97, 113, 152, 153 y 154 de la misma sentencia. 94. La crisis actual, además, pone en evidencia problemas estructurales de las sociedades que en tiempos de emergencia se exacerban. Nuestro continente de por sí “es la región más desigual del planeta, caracterizada por profundas brechas sociales en que la pobreza y la pobreza extrema constituyen un problema transversal a todos los Estados de la región” [123]. Problemática de la cual no escapan nuestros sistemas de educación, los cuales “ya se enfrentaban a retos no resueltos como un crecimiento sin calidad, inequidades en el acceso y en los logros o la pérdida progresiva de financiamiento público” [124]. Esto nos lleva a reconocer una dura realidad: pudimos haber estado mejor preparados [125]. Si bien es cierto que la pandemia es por definición un fenómeno de alcance planetario, también es innegable que sus impactos golpean con mayor severidad a las sociedades atravesadas por la pobreza y la exclusión. 146 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO 6.5.3 Oposición carga desproporcionada al deudor de presentar prueba para oponerse En cuanto a la trascendencia evocada del CGP o ley 1564/2012 en su propuesta legislativa se esperaba con gran expectativa los vientos de cambio que se presagiaban en el derecho procesal civil ante la cantidad de obstáculos que entorpecen los fines para los cuales 95. El contexto descrito es sumamente complejo en tanto que a las dificultades que ya enfrentaba la sociedad colombiana en materia de acceso a la educación, se suma el impacto económico y social de la pandemia, cuyas consecuencias podrían ser severas e imposibles de prever con certeza. Ante este panorama, considera la Corte necesario sentar dos premisas para orientar su análisis: (i) la importancia de ratificar el compromiso con los derechos fundamentales y la vigencia del orden constitucional; (ii) el reconocimiento de un margen razonable de apreciación al Gobierno nacional que le permita actuar y escoger entre las mejores alternativas posibles para conjurar la crisis o impedir la agravación de sus efectos. 96. En primer lugar, una respuesta integral basada en los derechos y principios constitucionales [126] es clave, ahora más que nunca, para superar tan difícil situación. Es indispensable reafirmar que “la dignidad y los derechos humanos sean los pilares fundamentales de ese esfuerzo y no una consideración accesoria” [127]. Los derechos no deben verse como un escollo; al contrario, son el fin último y parte de la respuesta estatal. En efecto, a esta Corte le fue confiada la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, tanto en situaciones de normalidad como de anormalidad [128]. Los estados de excepción no son una página en blanco que el Gobierno puede comenzar a redactar libremente, sino que se enmarcan en un libro común de compromisos, obligaciones y limitaciones -tanto nacionales como internacionales- que el Estado debe honrar. 97. Ahora bien, la misión encomendada al juez constitucional no debe convertirse en un muro infranqueable de premisas legales, construidas en abstracto e imposibles de sortear en la práctica. El juez debe ser sensible a las condiciones y limitaciones que enfrenta el Estado. La razonabilidad de una medida no debe juzgarse únicamente a la luz de las normas, desconociendo “las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos” [129]. Más aún, cuando la pandemia por Covid- 19 golpea con intensidad - como nunca antes- todos los sectores de la vida nacional y lleva implícito un alto grado de incertidumbre. Ante este escenario, el Gobierno está llamado a encontrar un delicado balance que le permita atender los requerimientos urgentes en salud, pero también los muchos otros sectores que como la educación, el trabajo, la cultura, la vivienda, el comercio o la banca también esperan una respuesta del Estado. 113. La pandemia está generando afectaciones económicas y sociales de una magnitud nunca vista. Lo anterior ha puesto a prueba la capacidad institucional para hacer frente a las múltiples demandas sociales de un país que, en tiempos normales, se enfrentaba ya a una grave situación de desigualdad social reflejada en la vulnerabilidad de millones de familias para quienes la satisfacción de sus necesidades básicas depende, en gran medida, del acceso a los subsidios y programas sociales provistos por Estado. En este contexto, la irrupción del Covid-19 agrava aún más las finanzas de las familias colombianas y ello tiene incidencia directa en el derecho a la educación de miles de jóvenes que confiaron en el Icetex para poder costear su formación técnica y profesional. Los medios de comunicación [134] han documentado esta situación que se ha hecho también visible mediante llamados de auxilio en redes sociales, en los que los jóvenes han manifestado la imposibilidad de continuar pagando sus créditos educativos. Asimismo, varias universidades han anunciado estrategias que incluyen descuentos en las matrículas, opciones de financiación y el otorgamiento de becas, con el propósito de evitar la masiva deserción estudiantil que podría generar esta crisis. Es posible entonces que el sector educativo sea uno de los más golpeados por los efectos de la pandemia. Fue a través de esta sentencia que declara la constitucionalidad condicionada del decreto 467/2020 por el cual el gobierno dicta medidas para beneficiarios del ICETEX dentro de la declaratoria del Estado de emergencia económico, social y ecológico. 147 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO ya se ha quedado corto el nuevo código, vislumbramos que a lo menos ha permitido replantear, “desde lo teórico, la concepción de los mecanismos de procedimiento diseñados para hacer efectivas las normas de derecho sustancial” cuyo propósito para remediar el “incumplimiento contractual que se encuentran tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, y que consagran como “medios” para obtener la satisfacción de la prestación insoluta”, uno “al cumplimiento forzoso o coactivo de la obligación con” la inevitable “realización patrimonial del deudor”, siempre que así se haya solicitado, “y por otro, la resolución del negocio jurídico” también junto con los perjuicios patrimoniales irrogados al acreedor insatisfecho, para ambos casos después de constar cumplidas las exigencias. (Escobar Torres & Molano Gutiérrez, 2015, p. 149) Estas premisas de orden sustancial al querer ser materializadas por vía de un proceso judicial, con el antiguo código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), brindaba dos caminos procesales si la obligación constaba en un título ejecutivo, nacía la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo, si no se soportaba en este elemento no podía constituirse por otro medio. Este articulado negaba la posibilidad de una mixtura en cuanto a otra forma de pretensión, máxime cuando hay diferencias radicales en favor del acreedor entre acudir al proceso verbal sumario o al proceso ejecutivo. (Escobar Torres & Molano Gutiérrez, 2015, p. 149) Al unísono de la regulación sustancial sobre las obligaciones, le es conferido al acreedor como reconocimiento de su derecho personal de crédito sin duda adelantar el cobro coactivo de su acreencia, partiendo de la premisa de que su patrimonio es prenda general de las acreencias en que este figure como deudor, medie o no este título, siendo una exigencia eminentemente procesal. En esta etapa del proceso, aunque el artículo 421 CGP no lo señala expresamente, de su redacción resulta que el demandado debe contestar la demanda de forma razonada [lo que lo determina como un requisito probatorio por cumplir], “para lo cual deberá́ aportar las pruebas en que se sustenta su 148 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO oposición”. Es necesario determinar cuán riguroso debe ser el eventual opositor a la hora de cumplir el requisito de aportar pruebas en la contestación. Existen dos posiciones sobre este requisito de carácter formal. (Corchuelo Uribe & León Gil, 2016, p. 356) La primera implica que en la fase posterior, ante una deficiente contestación de la demanda, donde, por ejemplo, no se realizó un pronunciamiento expreso sobre los hechos o las pretensiones, o se realizaron afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, el juez deberá dar aplicación al artículo 97 C.G.P., que consagra efectos procesales negativos a la contestación hecha de manera deficiente, esto es, se tendrán como ciertos los hechos de la demanda que sean susceptibles de prueba de confesión.41 De tal suerte que en esta hipótesis se le permitirá al demandado defenderse de las pretensiones del demandante dentro del trámite del proceso verbal sumario, a pesar de haber presentado una deficiente contestación de la demanda, eso sí, asumiendo en su integridad los mencionados efectos negativos que la ley consagra. (Corchuelo Uribe & León Gil, 2016, pp. 355–356) Muchos tratadistas en el tema del proceso monitorio encuentran desproporcionado el exigir el juez en La fase de oposición al deudor prueba alguna cuando el proceso monitorio haya iniciado como un proceso puro, es decir con la sola afirmación de los hechos sobre la existencia y exigibilidad de una obligación contractual. Esto es de carácter exegético lo que: Indica que sin importar la forma en que se haga la demanda, sea con la simple afirmación o con pruebas que sustenten el crédito, al demandado se le exigirá que aporte los elementos probatorios que demuestren su oposición; de lo contrario, el requisito se tendrá por no satisfecho. La Corte Constitucional en sentencia C-726 de 2014[44] aseguró que, aunque la exigencia de la prueba podría en principio considerarse desproporcionada, se ajustaba a la 41 Canosa Suárez, U., “El proceso monitorio”, en Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012 con Decreto 1736 de 2012 y notas de constitucionalidad comentado, con artículos explicativos de miembros del icdp, Bogotá, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014, 361-379. 149 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Constitución en el entendido de que tras integrar el contradictorio, el régimen probatorio sería el general, es decir, que corresponderá al demandante acreditar la obligación y al demandado su extinción. (Corchuelo Uribe & León Gil, 2016, p. 356) La otra posición en cuanto al asunto nos lleva a una oposición más flexible o proporcional’, “indica que, si el demandante aportó pruebas con su reclamación, el demandado deberá hacer lo propio y aportar material probatorio que lleve al juez a dudar sobre la existencia” de la obligación. (Corchuelo Uribe & León Gil, 2016, p. 357) Un hecho cierto en este tipo de negocios contractuales es que debe por experiencia y porque en la práctica de la realidad en las sociedades o comunidades quien paga una deuda debe exigir el recibo o documento que da fe de haber saldado la obligación tanto que y además es una obligación que exige el C de CO. En su artículo 877 que dice: “El deudor que pague tendrá derecho a exigir un recibo y no estará obligado a contentarse con la simple devolución del título; sin embargo, la posesión de este hará presumir el pago”. Lo precitado también se encuentra en el articulado del estatuto procesal o CGP en sus articulo 225 Limitación de la eficacia del testimonio: al señalar que: La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. (En el art. 877 C.Co. no se exige solemnidades) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya 150 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. (Colombia. Congreso de la República, 2012, art. 225) Este último párrafo nos encuadra en lo que en realidad pasa en las costumbres de los negocios comerciales en nuestro país. En la actualidad desde la comunicación inicial, dentro del decreto 806/2020 esto es, la prevista en el artículo 291, la cual hace la parte interesada, no solamente se indique la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notificada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación dentro del plazo legal según el caso, sino que expresamente aparezca la advertencia de que si no paga o no justifica su renuencia se dictará sentencia que tampoco admite recursos y constituye cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado, de los intereses causados y de los que se causen hasta la cancelación de la deuda y que esta misma advertencia se inserte en el aviso cuando el deudor citado no comparezca voluntariamente al despacho judicial. (Colmenares Uribe, 2014) 6.5.4 Omisión Legislativa Convencional El proceso de monición instituido en nuestro país, tal y como se ha evidenciado en otras en otros ordenamientos jurídicos se introdujo como instrumento idóneo para enfrentar la problemática en cuanto a la demanda de justicia que se requería. Empero por interpretación de la Corte Constitucional esta institución es ineficaz porque en su fallo retrocedió a las circunstancias de los fenómenos sociales ocurridos hace dos décadas haciendo de lado la nueva regulación jurídica que hubo lugar de entronizar con los adelantos de la tecnología y como forma de dar impulso a los procesos judiciales en pro de garantizar la eficacia de la justicia. En el último aparte de la sentencia C-031 /2019 la Corte constitucional a pesar de su 151 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO determinación radical de prohibir la notificación por el medio supletorio por aviso entre otras características inmanentes al mismo su constitucionalidad reconocida por quien lo prohibió, plantea una luz para que dadas las circunstancias fácticas sociales en relación con la situación socioeconómica de nuestro estado podría tener lugar en un futuro procedencia del medio de notificación hasta ahora negado. Nos encontramos inmersos en las circunstancias fácticas que requiere ser conjurada con procedimientos idóneos y conducentes a obtener el cumplimiento de las obligaciones contractuales, ya no solo en el ámbito civil sino en todos los ámbitos del derecho por estar constituidos como hechos notorios a nivel universal el flagelo de la pandemia del covid-19 en todas las áreas de la sociedad, citamos textualmente el fundamento 113 que hace este reconocimiento: económicamente, social, psicosocial, tecnológica, educativa, salud sentencia C-161/2020 de la corte constitucional señala: La pandemia está generando afectaciones económicas y sociales de una magnitud nunca vista. Lo anterior ha puesto a prueba la capacidad institucional para hacer frente a las múltiples demandas sociales de un país que, en tiempos normales, se enfrentaba ya a una grave situación de desigualdad social reflejada en la vulnerabilidad de millones de familias para quienes la satisfacción de sus necesidades básicas depende, en gran medida, del acceso a los subsidios y programas sociales provistos por Estado. En este contexto, la irrupción del Covid-19 agrava aún más las finanzas de las familias colombianas y ello tiene incidencia directa en el derecho a la educación de miles de jóvenes que confiaron en el Icetex para poder costear su formación técnica y profesional. Los medios de comunicación han documentado esta situación que se ha hecho también visible mediante llamados de auxilio en redes sociales, en los que los jóvenes han manifestado la imposibilidad de continuar pagando sus créditos educativos. Asimismo, varias universidades han anunciado estrategias que incluyen descuentos en las matrículas, opciones de financiación y el otorgamiento de becas, con el propósito de evitar la 152 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO masiva deserción estudiantil que podría generar esta crisis. Es posible entonces que el sector educativo sea uno de los más golpeados por los efectos de la pandemia. (Corte Constitucional, C-161/20, 2020) Se hace necesario entonces acoger esta institución como el procedimiento revolucionario en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones en momentos en que nuestra economía está muy sentida y precisamente es a través de créditos que el estado ofrece alivios como paños de agua tibia a las pequeñas empresas o mipyme, la revista semana (en su edición N° 2024 del 2021 del 28 de febrero al 7 de marzo en su página 89) en lo referente a las notas de economía documento el drama de los micro negocios el DANE reporta que en el país del mes de enero al mes de octubre del año 2020 5,3 millones de micro negocios emplearon 7,2 millones de personas, en comparación con el 2019 fue menor ya que en ese año la ocupación de personas fue de 8,3 millones, de estos, 5,3 millones de micro negocios, son propietarios y el 76,3% de estos no tenían Rut y el 88,4% no estaba registrado en Cámara de Comercio. De ellos 509,370 micro negocios cerraron. (Semana, 2021, p. 89) De esto podemos concluir que la notificación de estos comerciantes no podía ser realizada por el correo registrado en cámara de comercio ya que este acto jurídico no lo realizaron, entonces, no es fácil aun con el adelanto de las tecnologías modernas en comunicación, cumplir con la notificación electrónica, por mencionar algo que no es el tema en este documento investigativo. Como quiera que hay un antecedente en ese mismo sentido sobre la exclusión de la notificación por aviso del proceso especial declarativo de restitución de inmueble arrendado el cual en la actualidad lo incluye como procedente dentro de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por un lado, y en nuestra tarea de replantear las bondades en sede académica de la institución llamada proceso monitorio, creemos aún en la plena vigencia y en el potencial que consigo trae el proceso. 153 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo hace, incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así expedida. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha expresado que el ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional (Escobar-Torres y Molano- Gutiérrez, 2015, p. 162) De la interpretación del artículo 291 del CGP debe entenderse que si fenecido el término de cinco (5) días con que cuenta el demandado para comparecer a la secretaria del juzgado a notificarse personalmente del auto que ordena requerirlo, debe habilitarse la posibilidad de su notificación mediante aviso conforme al numeral 6º del citado artículo, ante esta omisión del legislador la misma deberá ser suplida por la jurisprudencia que . . . emitan los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, (En sentido estricto, los Tribunales NO crean jurisprudencia, como órgano judicial crean el precedente, pero solamente en forma horizontal) la Corte Suprema de Justicia, y la misma Corte Constitucional. (Valero-Pérez, 2015, p. 70) Categóricamente la omisión legislativa relativa y convencional está presente en este caso, “pueden ser objeto de estudio por esta vía y, de hecho, ya lo han sido, son las” por estructurar “omisiones relativas o parciales, en las que el legislador actúa, pero lo hace 154 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO imperfectamente, como en los casos arriba señalados, de violación al principio de igualdad o al debido proceso.”42 (Garzón-Buenaventura, 2014, p. 33) Señala la Sentencia de Control de Constitucionalidad C-1009/2005 [La Corte Constitucional] . . . de manera reiterada en su jurisprudencia [ha manifestado] que para efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el congreso en omisión legislativa relativa, se hace necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; [el artículo 421 del CGP] (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la carta; [se dan ambas existe la norma 421 CGP que excluye la normativa general contenida en el artículo 291.6 y 292 del CGP notificación personal y el ingrediente carente es la no procedencia de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio] (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; [los argumentos de la sentencia c-031/19 en cuanto a que, aunque plantea la no suficiencia del título constituido a través de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio en concordancia de la norma 205 CGP la cual por virtud de esta aplica la presunción y constituye el título por presunción ficta y presunta, contradicción que aparece en evidencia en la sentencia mencionada en los apartes 25 y 35 y 36 de la sentencia C-031/19] (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos 42 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1999. (M. P. Carlos Gaviria Díaz; octubre 16 de 1996). Págs. 49-50. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c- 543_1996.html 155 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; [de cierta forma si genera este efecto porque prácticamente en la forma que se interpone la prohibición de notificar por aviso en el proceso monitorio queda de manera unilateral a decisión de dar desarrollo al proceso judicial únicamente en manos del demandado de hecho al revisar las causales por las cuales se dictaría sentencia son en caso de allanarse, oponerse parcial o totalmente o no compareciendo y su silencio seria presumido como cierto los hechos sujetos de confesión descritos en la demanda por el accionarte] y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.43 La prohibición según la Corte Constitucional de la notificación por aviso obedece a la libertad de configuración legislativa judicial del legislador que por virtud del artículo 150, 1 y 2 de la CP/91 la cual no viola los límites establecidos por ella, ni lo derechos fundamentales confrontados y resta toda eficacia y desarrollo al proceso monitorio. No poder realizar el acto de notificación supletoria impide concretar la efectividad del procedimiento y directamente los artículos, 4, 228, 229, 93 y 94 en concordancia con el preámbulo e igualmente articulo 1 y 2 de la CP/91. D. La omisión inconvencional: inconvencionalidad por omisión Tras el colapso de la sociedad de las naciones, el final de la Segunda Guerra Mundial, la aparición del derecho internacional y de los derechos humanos en el siglo XX, los Estados se comprometen a crear la declaración universal de los derechos humanos y la carta de las Naciones Unidas como pactos internacionales de protección. Se da una esfera de protección interna e 43 . Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1009 de 2005. (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; octubre 5 de 2005). Pág. 10. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1009- 05.htm 156 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO internacional, generando un sistema subsidiario, universal y reforzado. (Garzón-Buenaventura, 2014, p. 34) Citando a Mac-Gregor, se puede afirmar: Que lo anterior ha propiciado que también se generen nuevas formas de omisión, debido a la obligación de los Estados de cumplir con las declaraciones, pactos, convenciones o tratados internacionales, incluso recientemente, también con la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales que los interpretan. Asi cuando un Estado no cumple con un compromiso internacional por una actividad de su parte, estamos en presencia de omisiones inconvencionales (que puede ser parcial o absoluto) generando una responsabilidad internacional para el Estado. 44 Resulta interesante cuando apelamos a sentencias transnacionales y estas hacen parten del denominado estatuto del derecho internacional de los derechos humanos, sean porque están consagradas a una imparcialidad plena, o bien sancionan de una forma directa a los Estados cuando estos vulneran la convención, como en el caso concreto del Pacto de San José de Costa Rica, del cual hacen parte veinticuatro Estados y veintiuno ratificaron la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este mandato cobija la garantía judicial efectiva que apela a la protección inmediata de los ciudadanos fuera del sistema nacional, ejerciendo el Control de Convencionalidad como estatuto de lex superior, haciendo inoponible la ley nacional de los Estados. (Garzón-Buenaventura, 2014, p. 34) El mismo autor declara que: 44 Ferrer Mac-Gregor, supra, nota 6. Pág. 108. 157 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO En definitiva, las variantes de las omisiones inconvencionales, obedecen a un tipo de inconvencionalidad que desde hace más de treinta años la Corte Interamericana viene realizando a través del llamado Control de Convencionalidad como función propia de la Corte Interamericana, al confrontar las actuaciones de los Estados con la Convención Americana, a manera de lex superior.45 (Garzón-Buenaventura, 2014, p. 34) Cumplimiento de las obligaciones asumidas: Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679), el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.46 45 Ferrer Mac-Gregor, supra, nota 6. Pág. 108. 46 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “La Última tentación de Cristo”. (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile; febrero 5 de 2001). Págs. 87 y 88. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec73esp.pdf 158 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Esto nos lleva a incluir que la vulneración de la Convención hace responsable internacionalmente al Estado, cuando este quebranta la regla, principios, o materias que son de unión y punto de partida para los Estados. Esto va desde garantía del debido proceso hasta incluir plazos desmedidos, generando así una omisión inconvencional. El contenido está marcado por principios y valores que sustentan interpretaciones que constituyen el núcleo esencial del derecho internacional de los derechos humanos. (Garzón-Buenaventura, 2014, pp. 34–35) Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 3725, párr. 149; (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, p. 12) Según la Sentencia del 27 de abril de 2012: La Corte Interamericana ha interpretado que la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y 159 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro.47 (Garzón-Buenaventura, 2014, p. 35) 47 En la Opinión Consultiva OC-8/87 de enero 30 de 1987 se pronunció la Corte Interamericana sobre el hábeas corpus bajo suspensión de garantías (arts.27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana de Derechos Humanos). Al referirse al artículo 25.1 que contiene el principio de efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos dijo la Corte Interamericana: “Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente)” (...) “Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, [cuando] por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.” (Subrayas fuera de texto). (...) “Las conclusiones precedentes son válidas, en general, respecto de todos los derechos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad. Pero, igualmente, debe entenderse que en la implantación del estado de emergencia - cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno- no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no suspendidos en virtud del estado de emergencia”. El alcance dado por la CADH al articulo 8: "En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención.” (...) “El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aún bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.” Según la Corte Interamericana cuando el artículo 8 se lee en armonía con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención Interamericana es preciso concluir que las garantías contenidas en el artículo 8 no pueden ser suspendidas con motivo de hallarse un país en situaciones de excepción, pues tales garantías constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo." 160 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Conclusiones El estado social de derecho colombiano debe dejar de lado la permanente excusa de no contar con el presupuesto necesario para lograr desarrollar lo más amplio y concreto posible los derechos fundamentales que dicho sea de paso ningún derecho fundamental ya garantizado ha sido gratis, ha requerido de una gran inversión social o gasto público para materializarlos y podemos citar como ejemplo en Colombia, la garantía de la propiedad privada por el Estado depende de la protección estatal a través de la fuerza pública cuyo sostenimiento está a la cabeza del Estado, contra las violaciones perpetradas por los particulares. También la garantía de los derechos a la vida, la integridad física y dignidad de grupo poblacionales con enfoque estratégico ejemplo adultos mayores en estos últimos meses las medidas para configurar la situación económica de estudiantes con créditos de ICETEX, el mismo acceso a la jurisdicción es una garantía de todos los derechos humanos, la existencia de esta depende directamente de las condiciones financieras apropiadas del Estado, ya que el buen funcionamiento del servicio público judiciario también se somete a esas condiciones materiales. Se debe al conocimiento incompleto el carácter fugaz prima facie de los razonamientos jurídicos que se estructuran a partir de información sesgada es imposible determinar, como entre todas las reglas y principios, una relación completa de excepciones a las reglas como quiera que pueden existir hechos relevantes para el caso ignorados o no considerados como es debido. en este sentido, todas las respuestas en derecho carecen del carácter absoluto y no puede hablarse de la respuesta única correcta porque son derrotables dado que están sujetas a un universo infinito de datos lo cual hace necesario un futuro reemplazo debido a la factibilidad de ampliar los datos concretos. Deben propenderse por hacer viable la utilización del proceso monitorio en el cobro de las obligaciones contractuales de mínima cuantía, ya que como instrumento procesal creado para garantizar y hacer cumplir las obligaciones crediticias insolutas tiene un gran potencial más ahora que la realidad de nuestro contexto social requiere de su impulso para que la economía pueda ser reactivada en tanto fue para proteger al sector de los 161 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO microempresarios que fue introducido en el CGP pues existe un ámbito de desprotección de su derecho a la tutela judicial efectiva del crédito, son más de 5,3 millones de micro negocios podemos afirmar que esta cifras del DANE están subvaloradas porque así como determinaron que los mismos carecían de RUT y de registro en Cámara de Comercio muchos más están dentro esa modalidad lo cual llama a colocar la lupa porque nuestro tejido empresarial en el país está conformado en un 90% por Mipyme que aportan a nuestro PIB el 35%. Para proteger la institución de la notificación por aviso la cual es una herramienta procesal fundamental para concretar materialmente el debido proceso como principio y derecho fundamental a fin de darle concreción al principio de las formas propias de cada juicio cercenar de la forma que se presenta con la interpretación de la Corte Constitucional el procedimiento para que se surta en la practica la notificación personal únicamente está privilegiando la facultad de libertad de configuración legislativa del legislador como un principio con un fin en sí mismo, lo cual es contrario a la irradiación normativa de la Carta en todos los ámbitos del derecho procesal civil. Sin embargo, la regulación sustancial de las obligaciones, propende por proteger y garantizar el poder conferido al acreedor, adelantar el cobro coactivo de su acreencia, por señalar la ley sustancial que su patrimonio es prenda general de las acreencias en que este figure como deudor, como lo dice el doctor Marco Antonio Álvarez su fuerza dependerá de la contundente herramienta en la que el demandante cimiente sus pretensiones al ser esta exigencia procesal. deberá sujetarse a lo estipulado por la normativa del derecho probatorio para hacer valer sus pretensiones, empero siempre que se tenga una obligación clara expresa y exigible contractual y dineraria de mínima cuantía este plasmada en documento que funja como prueba siquiera sumaria o no, si esta responde a la consensualidad de los negocios jurídicos de los particulares, podrá alegarla para demandar el cumplimiento de la obligación como quiera que de eso se trata el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del crédito dentro del proceso monitorio y en general todo proceso cuyo fin sea el señalado líneas arriba. Es al acreedor quien se debe proteger y sus intereses. 162 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO La omisión legislativa de inconvencionalidad está determinada en el caso de la interpretación que hace la Corte Constitucional de la exclusión de la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio por fundar su hermenéutica desconociendo el artículo 29 del CADH del cual en concordancia con el principio de favorabilidad cuando una norma admita diversas interpretaciones sobre el tema se deberá tener prelación por aquella que mejor concrete materialmente el derecho sustancial fundamental del debido proceso el cual incluye explícitamente la garantía de las formas propias de cada juicio. Muy a pesar de la omisión de no hacer la remisión de forma expresa a la normativa general que regula los actos de notificación de las primeras providencias o mandamientos ejecutivos de pago no es esta la causa; en contrario tampoco se encuentra en la norma especial del 421 del CGP la restricción expresa a la notificación como requisito sine qua non para poder restringir un derecho fundamental. pues el germen de la causa es en acuerdo con la regla de la Convención Americana la ratio decidendi que conforma el prisma de las garantías tanto constitucionales como legales, cuya naturaleza va incardinada a la protección de los derechos humanos y así evitar la omisión convencional, generando reglas y pautas para los diferentes Estados que suplir para que no se creen lagunas jurídicas en el derecho. Al ser fuente formal y originaria el bloque de constitucionalidad por virtud de los principios de las reglas del ius Cogens se estructura en un bloque de convencionalidad por cuanto están ratificados todas los tratados y convenciones pertinentes a la protección y eficacia de los derechos humanos. La corte constitucional creo una sentencia atípica para llenar “los vacíos jurídicos “de la regla 421 del CGP la cual se hace necesario reemplazar por una interpretación hermenéutica que acoja la notificación personal por aviso como garantista y efectiva y retirar la hermenéutica que conduce a descalificar el valor de eficacia de la notificación por aviso reconocida en su precedente sentencia C- 783/2004 por fundarse esta en el principio de la buena fe y el principio de lealtad procesal. Cuando la Corte Constitucional afirma que no es procedente la notificación por aviso del requerimiento de pago al deudor en el proceso monitorio por no poder enterarse el 163 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO demandado y constituirle en virtud de la presunción contenida en el artículo 205 del CGP un título ejecutivo al deudor de espalda a su conocimiento contradice los argumentos por lo cual la notificación personal del auto o primera providencia de los otros procesos declarativos especiales donde es utilizada y se le reconoce el efecto jurídico del 205 del CGP ejemplo el proceso de investigación impugnación de la paternidad y maternidad regulado en el artículo 386 del CGP. Lo anterior da lugar a solicitar la nulidad de la sentencia C-031/19. Como SENTENCIA CASO :Sentencia T-771/15 sobre LA DECLARACIÓN DE LA PROCEDENCIA DE LA NOTIFICACIÓN POR AVISO EN PROCESO ESPECIAL DE RESTITUCIÓN DE INMUEBLE ARRENDADO habiendo estado prohibida en una época para este tipo de proceso porque en su entender la Corte Constitucional en sentencia C-925de 1999.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.; determino la existencia de una grave vulneración del debido proceso de los demandados ya que el proceso precitado supone una relación jurídica material-indivisible, con más de un titular en la parte demandada lo cual exige necesariamente ,la correcta y debida integración del contradictorio mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda. Garantía que se conculcaba al aplicar el artículo 421(numeral 4to) del CPC que ordenaba aplicar la notificación por aviso del auto admisorio de la demanda, acto procesal de naturaleza subsidiaria y supletoria, que no garantiza el ejercicio pleno y efectivo del derecho a la contradicción, pues no da certeza de que los demandados por esa vía se enteren sobre la existencia de un proceso en su contra motivo por el cual en esta sentencia fue declarada inexequible. Como consecuencia de lo anterior en Sentencia T-685/2003se entiende reincorporado automáticamente el régimen derogado, es decir el articulo 434del CPC (versión de 1970) y el artículo 24 de La ley 56de 1985 que señalaba el procedimiento para lanzamiento de arrendatario el cual dirigía la actuación procesal a la realización de la notificación por aviso cuando no fuera posible realizar la notificación personal. Frente a la práctica de este tipo de notificación en virtud de la entrada en vigencia del Código General del Proceso conforme el artículo 290 del citado código deberá notificarse personalmente el auto admisorio de la demanda al demandado o su representante o apoderado 164 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO judicial en el proceso de restitución de inmueble arrendado. Conservándose la utilización de las comunicaciones como mecanismo de información del proceso ello en virtud del artículo 291 del CGP como quiera que el mismo artículo señala la posibilidad de que si llegasen a rehusarse en recibir la comunicación la parte tendrá 05 días para acudir al respectivo despacho y notificarse personalmente de la providencia relacionada en la comunicación, y si no asiste dentro de ese término de tiempo, se procederá la notificación por aviso en virtud de lo previsto en el artículo 292 del CGP, entendiéndose que la notificación deberá iniciarse en el proceso de restitución de inmueble arrendado por la notificación personal que es la de carácter principal y mayormente eficaz, las demás son supletorias o subsidiarias. Lo anterior demuestra que, en aras de garantizar el derecho fundamental de administrar justicia, lo que en épocas se consideró contrario al debido proceso en relación a la procedencia de la notificación por aviso en procesos especiales, hoy en efecto contrario es lo que permite hacer más garantista el derecho y principio fundamental del debido proceso. 165 PRINCIPIO EFECTO ÚTIL Y NOTIFICACIÓN PERSONAL EN MONITORIO Referencias Bibliográficas Acosta-Alvarado, P. A. (2010). Los principios generales del derecho y las normas tipo principio. Su conceptualización y uso en el ordenamiento internacional. Revista Derecho Del Estado, 25, 193–219. http://ezproxy.eafit.edu.co/login?url=http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=tr ue&db=fua&AN=57337591&lang=es&site=eds-live Codigo Organico General de Procesos, Cogep, 1. https://www.epn.edu.ec/wp- content/uploads/2018/08/COGEP.pdf Bueno-Parra, L. A., García-Fernández, K. J., y Toledo-Camarón, D. C. (2019). El proceso monitorio en Colombia. 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