1 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad frente a la presunción de inocencia Katerin Lucia Contreras Centanaro Corporación Universitaria del Caribe – CECAR Escuela de Posgrado y Educación Continua Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Especialización en Derecho Administrativo Sincelejo - Sucre 2024 2 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad frente a la presunción de inocencia Katerin Lucia Contreras Centanaro Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo Director Jorge Eliecer Lorduy Viloria Doctorado en derecho, Especialista en derecho procesal administrativo y penal Corporación Universitaria del Caribe – CECAR Escuela de Posgrado y Educación Continua Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Especialización en Derecho Administrativo Sincelejo - Sucre 2024 3 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Sincelejo, sucre, 30 de septiembre de 2024 4 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Tabla de Contenido Resumen .......................................................................................................................................... 5 Abstract ........................................................................................................................................... 6 Introducción .................................................................................................................................... 7 1. Responsabilidad Patrimonial del Estado ................................................................................. 9 1.1 Elementos del daño ............................................................................................................. 12 2. Responsabilidad Objetiva del Estado .................................................................................... 15 3. El daño especial como título de imputación objetiva ............................................................ 19 4. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad ........................................... 22 4.1 La privación injusta de la libertad en la normatividad colombiana .................................... 26 Decreto 2700 de 1991 ............................................................................................................... 27 4.2 Marco Jurisprudencial sobre la privación injusta de la libertad en la legislación colombiana ................................................................................................................................................... 31 4.3 Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad frente a la presunción de inocencia ................................................................................................................................... 40 4.4 Encuadramiento de la responsabilidad del Estado en la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad ................................................................................ 43 Reconocimiento de Perjuicios ............................................................................................................. 48 4.5 Hipótesis de la investigación .............................................................................................. 49 Conclusiones ................................................................................................................................. 52 Referencias bibliográficas ............................................................................................................. 55 5 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Resumen Esta investigación tuvo como objetivo analizar la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad frente a la presunción de inocencia.; para ello se abordó de forma clara y concisa, lo concerniente a las nociones responsabilidad Estatal, el régimen de responsabilidad objetivo y daño especial como título de imputación aplicable en los casos en los que se declara patrimonialmente responsable al Estado cuando se priva de la libertad injustamente a un ciudadano con base al régimen de responsabilidad objetivo. Una vez culminado el estudio de la figura del daño especial, empezamos un breve recorrido por la figura de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, haciendo hincapié en la normatividad de la figura, así como la evolución jurisprudencial que ha manejado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto al tema, se estudia de forma breve la figura de la presunción de inocencia. Se analizan las posturas que ha tenido el Consejo de Estado en la expedición de las sentencias por privación injusta de la libertad, de donde algunos casos ha condenado al Estado y en otros no, además se vislumbra que en la actualidad no existe una postura concreta del Consejo de Estado sobre este el tema, pues aquí el Juez Administrativo en la aplicabilidad de la justicia le concierne decidir expresamente la declaratoria o no de responsabilidad por privación injusta de la libertad, de acuerdo a lo acerbo probatorio surtido en el proceso. Palabras clave: Responsabilidad, daño especial, antijurídico, estatal, privación injusta, libertad, presunción de inocencia. 6 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Abstract The objective of this research was to analyze the strict liability of the State for unjust deprivation of liberty versus the presumption of innocence; to do so, we addressed in a clear and concise manner, the notions of State liability, the regime of strict liability and special damage as a title of imputation applicable in cases in which the State is declared financially liable when a citizen is unjustly deprived of liberty based on the regime of strict liability. Once the study of the figure of the special damage is completed, we begin a brief tour of the figure of the liability of the State for unjust deprivation of liberty, emphasizing the normativity of the figure, as well as the jurisprudential evolution that the Council of State and the Constitutional Court have handled regarding the subject, the figure of the presumption of innocence is briefly studied. The positions of the Council of State in the issuance of sentences for unjust deprivation of liberty are analyzed, where in some cases the State has been condemned and in others it has not. It is also shown that at present there is no specific position of the Council of State on this issue, since here the Administrative Judge in the applicability of justice is concerned with expressly deciding whether or not to declare liability for unjust deprivation of liberty, according to the evidence gathered in the process. Keywords: Liability, special damage, antijuridical, state, unjust deprivation, freedom, presumption of innocence. 7 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Introducción El artículo 90 de la C. P. de Colombia de 1991, consagra la cláusula general de responsabilidad estatal, lo que ha abierto, la posibilidad de que se declare patrimonialmente responsable a la nación por el daño antijurídico causado a una persona que es privada de su libertad en virtud de un proceso penal, siendo la libertad uno de los derechos fundamentales más importantes, y el cual según lo decantado por la jurisprudencia constitucional posee una triple dimensión como valor, principio y derecho fundamental, no obstante el mismo no es absoluto, por cuanto de forma excepcional, el Estado a través de su órgano jurisdiccional, puede limitar el derecho a la libertad de una persona, imponiéndole medidas preventivas privativas de la libertad, siempre y cuando la misma sea necesaria y proporcional y responda a los fines constitucionales. Si bien es cierto, en la actualidad hay quienes piensan que las medidas de aseguramiento pugnan con el derecho a la libertad y con la presunción de inocencia, y que su aplicación siempre y cuando al final del respectivo proceso penal se absuelva al procesado, sea porque no cometido el delito, la conducta no existió, de existir la conducta la misma no configurase dentro del ordenamiento penal como delito, o en aplicación del principio del in dubio pro reo, es decir cuando se absuelve al procesado porque hay dudas respecto algún aspecto del proceso, como por ejemplo hay duda respecto a la ocurrencia del hecho deba declararse de forma automática la responsabilidad del Estado, en los eventos en que se privó de la libertad injustamente. Bajo estos aspectos el Consejo de Estado desde 1994 con la entrada en vigencia del hoy derogado Decreto 2700 de 1991 y la Ley 270 de 1996, ha venido condenando a la nación, por someter a las personas a privaciones que a la luz de tales disposiciones resultaban injustas. No obstante, a medida que pasa el tiempo, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, han venido trazando una jurisprudencia amplia, aunque diversa respecto a la responsabilidad patrimonial que le asiste al Estado en los eventos de configurarse la privación injusta de la libertad, es por ello que esta investigación tiene como propósito analizar desde el punto jurisprudencial la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad 8 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD frente a la presunción de inocencia, esto con el fin de extraer de dicho análisis la posición actual que tienen las altas Cortes respecto al tema. 9 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 1. Responsabilidad Patrimonial del Estado De manera, general se concibe, como una de las fuentes de las obligaciones, que teniendo en cuenta la ocurrencia de un daño, obliga al causante del daño a repararlo a través de una indemnización; la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano se encuentra prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la cual dispone que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las entidades públicas” (Constitución Política de la República de Colombia, 1991); toda vez que, éste artículo establece de manera única y exclusiva la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, así mismo, lo preceptúa categóricamente, en el sentido de que se debe aplicar a todas y cada una de las actuaciones desplegadas por las entidades estatales, en el entendido de las acciones y/o omisiones que acareen responsabilidad patrimonial del Estado en sus diferentes formas, esto frente a los administrados, lo hace en erras de garantizar el derecho fundamental de estos a la justicia, pues a través de ésta última los administrados reclaman sus derechos frente algún daño sufrido, causado por acción y/u omisión de las entidades públicas; precisando que el Estado por medio de la acción de petición establecida en el inciso 2º del artículo 90 de la constitución, dispone que : “En el evento se ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que se haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Garcia Prati, 2018), esto genera una garantía para el Estado, aunque tiene que demostrar que el agente estatal, actúo con una conducta dolosa o gravemente culposa de acción y/o omisión. Ahora bien, si el Estado a través de sus agentes, entidades, etc., ocasiona un daño a algún administrado el cual no está en el deber jurídico de soportar el mismo, el daño debe ser reparado, como lo establece la cláusula general de responsabilidad establecida en la norma Superior (art. 90), con la existencia de la cláusula el Estado debe reconocer su responsabilidad, pero ésta como tal solo es declarada por los Jueces administrativos que conocen de los procesos en donde se demanda al Estado, en el caso que sea declarada la responsabilidad del Estado, nunca van a reparar los daños causados, pues las condenas impuestas al Estado, en forma concreta no son suficientes a los daños sufridos a los administrados. 10 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Sumado a lo anterior, está el hecho de que no es nada fácil enfrentarse a un gigante como lo es el Estado en un proceso administrativo, pues siempre los administrados estarán en desventaja, aunque el daño sea evidente, deben de demostrarlo con pruebas, documentos, testimonios, etc., se hace alusión a esto, en virtud que, para poder reclamar los daños sufridos los administrados deben de agotar instancias prejudiciales y judiciales para hacer valer sus derechos y tener acceso a la administración de justicia, lo cual lo hacen por medio de un proceso administrativo tedioso ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Como tal, el Estado, por si sólo nunca reconocerá las acciones o las omisiones que haya causado o generado un daño a los administrados, pues, así de evidente es esta apreciación, situación que no debería ser así, en el entendido, que al estar existir la cláusula general de responsabilidad patrimonial (art. 90 C.N.), debería asumir su responsabilidad, pero el contrario, es necesario como tal, que dicha responsabilidad patrimonial sea declarada por un juez contencioso administrativo, que es quien, tiene en última palabra la decisión de declarar o no a responsabilidad patrimonial de Estado, de conformidad con las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, empero, es le es dable a la parte ejecutante dentro del proceso a través de los medios probatorios existentes demostrar y probar dicha responsabilidad, de decir, es sobre quien recae la carga de la prueba como tal. En tal sentido, se debe probar la existencia del daño antijurídico causado, por las acciones o las omisiones de agentes del Estado (entidades o autoridades públicas), que le sean imputables, y como se refirió anteriormente, el artículo 90 es la cláusula general, por tal motivo, este articulo solo se toma como punto de inicio de la responsabilidad Estatal, toda vez, que se configura cuando el administrado padeció un daño, mismo que se le ocasiono sin estar en el deber jurídico de soportarlo, naciendo así el derecho a reclamar por parte del administrado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien, a través, del proceso administrativo que lleve se comprobará la ocurrencia del mismo, en tal sentido, el deber de indemnizarlo por parte del Estado, en virtud del principio de prevalencia de igualdad de las cargas públicas, en el entendido que es admisible la responsabilidad estatal sin culpa, ya que el daño proveniente causado al administrado por el Estado, fue de forma excepcional en desarrollo de sus actividades estatales (acciones o las 11 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD omisiones), generándose así, el deber jurídico de compensarlo de forma proporcionada al daño padecido y causado. En el marco jurídico y legal del derecho administrativo colombiano, la responsabilidad patrimonial del Estado, enmarca una serie de eventos, en los cuales de vislumbran infinitas situaciones generadas por el acciones o las omisiones de los agentes Estatales, muchas de las cuales terminar en algunos casos en condenas y otras no, cada caso en único, muy a pesar de existen la cláusula general de responsabilidad patrimonial en la constitución, no basta con ella, pues como se refirió anteriormente, solo en punto de inicio, toda vez, que la responsabilidad patrimonial del Estado, para que se debe de cumplir con una serie de elementos sin ecuánimes los cuales son esenciales para que sea declarada, tales como: el daño antijurídico, la imputabilidad del daño y la relación de causalidad, sin estos tres elementos no se podría hablar de responsabilidad patrimonial. El daño, se define de manera general, como el detrimento o menoscabo patrimonial que es sufrido por una persona natural o jurídica en su integridad física, patrimonial o psicológica, siempre tiene implícito una lesión; lo cual genera el Daño Emergente, que no es más que el valor patrimonial del daño en sí mismo y el lucro cesante, que se refiere a lo que se deja de percibir. De igual forma el daño, tiene unos requisitos esenciales, como la antijuridicidad y/o daño antijurídico, consistente en el daño que sufre una persona que no está obligado a soportarlo, (art. 90 CPC de 1991, responsabilidad del Estado que en ejercicio de sus funciones cause daño), la en segundo lugar encontramos la certeza, refiere que el daño tiene que ser cierto, es decir, verificable en el estado y en el tiempo y que no exista duda de su ocurrencia, no hay daños probables, hipotéticos o eventuales y estos no son indemnizables, y por último encontramos el carácter personal del daño: Solo podrá solicitar la reparación del daño quien lo sufre y si este muere sus familiares cercanos. Por otro lado, y de manera concreta, la jurisprudencia constitucional, señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la 12 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida” (Accion de reparacion directa, 2012)1 Se precisa, que para poder configurarse la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, consagrada en el artículo 90 Superior, es necesario demostrar de tres elementos esenciales, a saber: 1.- el daño antijurídico ocasionado al administrado, de igual forma el daño debe ser 2.- imputable al Estado-causalidad jurídica, y que sea regenerado por las 3.- acciones o las omisiones de una entidad estatal (pública) o de alguno de sus agentes-causalidad material- (relación causa-efecto); cuando encontramos, lo anterior referido se configura como la tal responsabilidad patrimonial del Estado, se hace énfasis en ello, toda vez, que a falta de uno de estos tres elementos, no habría responsabilidad alguna por parte del Estado. 1.1 Elementos del daño 1. El daño antijurídico, referido en el artículo 90 Superior, no se encuentra definido como tal, pues sólo lo mencionada someramente en sí, solo se limita a mencionarlo, pero no lo define con exactitud, como tampoco se encuentra definido por las leyes colombianas de forma concreta, y únicamente por medio de la jurisprudencia constitucional colombiana, es que se ha venido desarrollando éste temática, la cual hoy en día, es la que se aplica, y se define como “el daño antijurídico es aquel perjuicio que le es generado a una persona y que ésta no tiene el deber jurídico de soportar”, lo anterior, tiene como consecuencia, que el administrado tiene el derecho a reclamar una indemnización equivalente o proporcional al daño padecido por éste último. De acuerdo, a la jurisprudencia constitucional, que se ha venido desarrollando, se enfatiza que para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, el daño, causado debe ser 1 Extracto de las Sentencias de la Corte Constitucional C-254 de 2003; C-285 de 2002; C-918 de 2002; sobre el mismo tema ver sentencias del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2005, exp. 2001-01541(AG); 14 de septiembre de 2000, exp. 12166 y 2 de junio de 2005, exp. 1999-02382(AG) 13 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD cierto, personal, y antijurídico, este último hace alusión la conducta desplegada por quien causo del daño, habida cuenta, que no sólo autor causante de la lesión contravía a la ley, sino que el administrado que padece el daño, es decir, la víctima del Estado, no está en deber jurídico de soportar el daño causado que se le ha ocasionado, de forma injusta, lo cual crea una obligación para el Estado de indemnizarlo, habida cuenta, que el Estado no se encuentra legitimado para ocasionar daños a los administrados, los cuales no están en obligación legal de soportar daños que excedan más de lo cual debería de soportar, específicamente, estos es, el principio de igualdad de las cargas públicas, (aquí coloca el art. 13 de la constitución como pie de página abajo) cuando se rompe este principio, se genera responsabilidad patrimonial del estado; ahora bien, existen algunos daños en los cuales los administrados si están en el aforo de soportar y por los cuales no responderá el Estado colombiano, en resumen, no toda lesión o daño es un daño antijurídico, por lo cual no debe ser reparado por la entidad estatal. En concreto, para poder determinar, si existe un daño y este es o no antijurídico, deben revisarse en cada caso las circunstancias en las que se produjo el mismo, pues, mirar si el administrado tiene el deber o no de soportar el daño infringido y así se enfatiza en la sentencia de la Corte Constitucional C-965 del año 2003, la cual refiere: cuando el daño no reviste el carácter de antijurídico, en razón a que recae sobre un interés que no goza de la tutela del derecho o que el sujeto pasivo tiene el deber jurídico de soportar en detrimento de su patrimonio, no se configura la responsabilidad del Estado y éste no se obliga a pagar una indemnización (Sentencia C-286-17 - Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 191 de la Ley 1801 de 2016, “por medio de la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.”, 2017). Lo anterior, se resume, en que no todo daño es una lesión, ni toda lesión es un daño, pues el daño sufrido tiene que tener el carácter de ser antijurídico, de ahí su característica principal de ser patrimonial e indemnizable. 14 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 2. La Imputabilidad, es decir, que sea imputable al Estado el daño, ahora sumado al anterior elemento referido, se debe comprobar efectivamente la relación jurídica entre el daño causado y la actividad pública desplegada por los agentes, sin que no halla duda alguna, para ser ser imputado al Estado, pues si no se demuestra esta relación causal, no se puede imputar jurídicamente responsabilidad patrimonial alguna al Estado, por parte de sus agentes, y muchos menos nacería el derecho a reclamar una indemnización por parte de la administrado perjudicado, pues de conformidad con el principio de imputabilidad, al estado le corresponde indemnizar todo daño antijurídico que le cause, pues sus acciones o sus omisiones. 3. La Causalidad, (nexo de causalidad) que es producida por la acción u omisión de una entidad pública o de alguno de sus agentes, es decir, la lesión sufrida por el administrado es la consecuencia de la actividad normal o anormal de los deberes estatales o de su inobservancia de la omisión; en razón de que la actividad desplegada por el Estado que genera el daño antijurídico puede derivarse de forma licita o ilícita, es decir, que puede ser legitima o no, y como se ha venido mencionado el administrado no está en la obligación de soportarlo, pues no le es exigible dicha soportabilidad; en conclusión es el nexo causal, la relación causa-efecto entre la actuación de la administración y el daño. 15 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 2. Responsabilidad Objetiva del Estado Para muchos es una ventaja a favor de las personas (administrados), por medio de la cual, pueden legalmente reclamar el pago de daños y perjuicios que hayan padecido y que sea causado por la administración pública a través de sus agentes y en ejercicio de sus funciones o de derivado de actividades irregulares. Para algunos tratadistas, la teoría de la imputación objetiva, es cuando se crea un riesgo jurídicamente desaprobado más allá de lo permitido, el resultado es atribuible al actor – Estado y tiene como característica principal, la naturaleza de la actividad, tiene la potencialidad de causar un daño, habida cuenta, que la lesión que se cause, es la causa pretendí, es decir, es el daño antijurídico sufrido por el administrado, es el fundamento de la obligación del Estado para indemnización el daño causado, toda vez, que el perjuicio causado debe ser efectivo, para poder ser reparado. A nivel jurisprudencial se viene hablando en Colombia, de responsabilidad objetiva desde el año 1947, como primer antecedente se encuentra, cuando el Consejo de Estado ordenó indemnizar al periódico El Siglo, periódico éste que fue cerrado como muchos otros; demando al Estado por daños y perjuicios sufridos; posterior a este antecedente encontramos el caso de la señora Bitalia Duarte, a quien el Estado tuvo que indemnización por los daños sufridos que le ocasiono, pues ésta no estaba en deber jurídico de soportar, pues su casa quedo destruida por un enfrentamiento entre la fuerza pública y un integrante de la guerrilla, hecho esto que se presentó en el sur de Bogotá; para el año 1987, el Consejo de Estado, profirió sentencia a favor del señor Tiberio Restrepo y su familia, donde se ordenó pagar por parte del Estado el pago de 150 gramos oro por concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por la acción de agentes del Estado, posterior a este fallo hubieron otros. Lo anterior, demuestra que la responsabilidad objetiva, no es nueva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo colombiano, y que tampoco se dio a partir de la Constitución de 1991, como muchos afirma; sino que ésta se ha venido desarrollando a través de la jurisprudencia 16 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD del Consejo de Estado, órgano que la ha venido desarrollando por medio de sus sentencias, las cuales con el paso del tiempo han venido marcando una línea jurisprudencial sobre este tema, aunque se precisa que la responsabilidad objetiva de desde el año 1991, se impulsó más. El Estado Colombiano a través de sus entidades e instituciones públicas, está en la obligación de salvaguardar y proteger a todas y cada una de las personas que habiten en el territorio nacional específicamente su vida e integridad física, lo anterior, de conformidad con los principios consagrados en la constitución y como Estado Social de Derecho, que es Colombia; se deben garantizar y respetar en todo momento los derechos de los administrados, y más aún cuando el Estado le cause un daño antijurídico a alguno, pues, es ahí donde su protección debe ser mayor, en resumen el Estado siempre es garante. La responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, actualmente ha sido marcada por el título de imputación objetiva, que según la jurisprudencia y la doctrina “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones” 2 Ahora bien, dentro de los regímenes que edifican la responsabilidad patrimonial del Estado, está la imputación objetiva refiere que el Estado en sus actuaciones (acciones o sus omisiones) desplegadas debe actuar en su posición de garante, debe velar por proteger los derechos de los administrados, y por el contrario no debe causar daño alguno a estos, en caso que le causase tipo de daño al administrado debe resarcir dicho daño antijurídico, como se ha dicho anteriormente no está en la obligación de soportar, en el entendido que se le exige la restricción o lesión de los 2 El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990. Págs. 77 y ss. 17 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD derechos de los administrados, es decir, la pretensión sin ecuánime del principio de proporcionalidad. El daño en un hecho que genera una lesión, la cual debe probarse o acreditarse a través de los distintos medios probatorios existentes, en virtud del principio de conducencia, pues el daño nunca se presume; y obliga al Estado reparar la lesión causada, toda que el perjuicio causado es la consecuencia del daño, es decir, basta probar la ocurrencia del daño por parte del Estado, para que haya indemnización, el daño es esencial para perseguir una indemnización patrimonial por parte del Estado, ya que la persona a quien se le causa se le puede ocasionar un detrimento, un perjuicio, una lesión, el cual se puede cuantificar de manera subjetiva. La responsabilidad objetiva se puede casusa de manera directa e indirecta, ejemplo de ello, es cuando se priva una persona de su libertad, como tal, el daño que se le está causando directamente es la persona privada de la libertad, e indirectamente se le está ocasionando también daño a sus familiares; ahora bien, en el caso que esta persona sea privada injusta de la libertad, el Estado deberá responder por los daños causados a ella y todo su núcleo familiar, se debe demostrar el nexo de causalidad, pues el Estado responde por sus acciones o las omisiones a pesar de la licitud, es decir, ajustado a la ley o no. Anotado a lo anterior, sobre el daño causado por Estado, a una persona privada de la libertad, las actuaciones tanto de la Fiscalía y como de la Rama Judicial, dentro de un proceso penal están enmarcadas dentro de la legalidad; pues éstas actuaciones no están viciadas de ilicitud alguna, sino por el contrario están amparadas por la ley; ahora bien, a quien se priva de la libertad, sufre unas consecuencias garrafales, pues, por si sola la persona privada de la libertad, sufre una daño, se encuentra en desequilibrio de las cargas públicas frente a las demás personas de la sociedad, se le ocasiona una daño desproporcionado. Se precisa, que el régimen de responsabilidad objetiva, no se base en la importancia de la licitud o ilicitud con que haya actuado el Estado, sino que, se enfatiza en la causación del daño 18 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD ocasionado al administrado, pues el daño puede que obedezca a la actuación legitima de las entidades públicas conforme o sujeta a la constitución o ley o puede que no éste dentro de estas (ilicitud). 19 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 3. El daño especial como título de imputación objetiva En este capítulo, se hará un breve recorrido en la figura del daño especial, como título de imputación objetiva aplicable en la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad. El daño especial como título de imputación objetiva, esta clase de imputación, se encuentra consagrada el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en su cláusula general de responsabilidad en Colombia; se configura en la realización de una actividad legitima del Estado y que crea un desequilibrio anormal o especial en donde debe mediar el nexo causal –causalidad- entre la actividad legitima y el daño causado, generando un menoscabo de un derecho a un administrado (persona) ocasionando la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas, en relación con los demás administrados o personas, es una actividad legitima del Estado que no tiene por qué ser soportada por un ciudadano en particular. Esta imputación tiene una serie de características propias del mismo, pero la principal de ellas es que la actividad que causo el daño, es una actividad legitima del Estado, el daño se produce por la administración en ejercicio de un procedimiento, un servicio o una función a su cargo; igualmente encontramos otras características, tales como:  El Agente que causa el daño es siempre el Estado.  El tipo de daño es jurídico en la medida que se causa bajo una actuación legal.  El elemento “Actividad Peligrosa” puede estar presente o no.  Imputación Objetiva: se quebranta el principio de la igualdad ante las cargas públicas.  Nexo causal: El Estado en desarrollo de una actividad legitima que beneficia a toda la Sociedad, causa perjuicios a los administrados, por tanto, se ve obligado a reparar el DAÑO, por razones de Equidad y Justicia Distributiva. 20 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Cada una de estas características son importantes, pues, a la hora de imputar la responsabilidad del Estado de manera objetiva por daño especial, se tienen que dar o estar presente, toda vez, que, si no podría condenarse al Estado por ningún daño, aunado al hecho de que no solo basta la causa del daño, sino que éste debe ser demostrado, la existencia del nexo causal – causalidad - es inherente a la causación del referido daño. El Estado en el ejercicio de sus funciones, a través de sus entidades públicas, causa un daño, este daño, es una daño que se genera por el mismo desarrollo legítimo de sus funciones, las cuales muchas siempre van en camino a la protección y garantías de los administrados, pero resulta que no es así, el resultado fue diferente, por el contrario lo que se genera, es la causación de daño, el cual trasgrede los derechos de quienes sufrió ese daño, infringió un daño, el cual por ley está en la obligatoriedad legal de reparar, aunque para quien sufrió un daño sea tedioso su reclamación, pues instaura una acción, la cual es el mecanismo procesal que incorpora la pretensión, toda acción incorpora una pretensión específica, y en subsidio se pide otra pretensión, que es el pago del daño en sí, la cual se resume en reclamar la reparación del daño causado por el Estado. Ahora bien, en este tipo de imputación objetiva, es necesario que la actividad o hecho que causó el daño al administrado sea legitima, es decir, concurra como consecuencia de las funciones legales propias del Estado, el ejercicio mismo de ellas, ocasione el daño, generando así el rompimiento de del principio de las cargas públicas, que no es más que, el daño sufrido por una persona de manera particular, frente a las demás personas en general, que no está en la obligatoriedad de soportar, y que causo por la acción y las omisiones del Estado en ejercicio de sus funciones, lo cual es su fundamento principal para que se dé, pues el derecho fundamental a la igualdad, se violenta al romperse este principio, el cual es su fundamento, debido que supone, el padecimiento intrínsecamente de un daño que se le genera a una persona. Al romperse este principio, se configura el título de imputación objetiva y consecuente se da el daño especial, pues el Estado imparte responsabilidades a los administrados en igual sentido, pues no puede haber desigualdad para ellos, y ningún administrado a soportar un daño de forma 21 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD particular, esa carga anormal y excepcional que excede lo que normalmente debe soportar ese ciudadano. La jurisprudencia del Consejo de Estado refiere el daño especial como título de imputación objetiva, lo siguiente: “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado” (Accion de Reparacion Directa, 2015). Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados. (Accion de Reparacion Directa - Sentencia, 2017)3 En conclusión, se debe concebir como normal aquella carga que es común a la vida en sociedad y no debe darse un desequilibrio de ella. 3 Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.).” PAILLET, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. Pág. 220) 22 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 4. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad El derecho a la libertad4, se dice es el segundo derecho fundamental de mayor transcendencia después del derecho a la vida, es por ello que en virtud del art. 90 de la constitución Política de 1991, el cual dispone que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, abrió la puerta a que se declarara patrimonialmente responsable al Estado – Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación -, cuando por sus acciones u omisiones causen perjuicios a los particulares, en este caso en específico a la persona que sin tener el deber de soportarlo es privado injustamente de la libertad. A raíz de ello, en los últimos años el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha venido condenando al Estado por la configuración de la privación injusta de la libertad, siendo esta figura, según lo ya definido por la jurisprudencia y la doctrina, el injusto padecimiento que sufre una persona a raíz de una restricción a la libertad personal por parte del Estado a través de su rama jurisdiccional, sea que el mismo actué de forma correcta o no, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que: “En los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho 4 En derecho a la libertad se encuentra consagrado en la Declaración Universal de los derechos Humanos y en la constitución, pues, no se trata de cualquier derecho, quienes padecen o son afectadas por la injustificada privación de su libertad, se ven gravemente afectadas, toda vez, que al recobrar su libertad, el daño ya se causó, pues el sufrimiento padecido durante su encarcelamiento y la estigmatización social que genera éste, no son susceptibles de devolverse con dinero, aunado al hecho, de que los mismos, por regla generan tienen consecuencias psicológicas y morales a las persona, y que tampoco ningún dinero las pueda pagar, ahora bien, esto da óbice para acudir ante a través del medio de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a perseguir una indemnización monetaria frente al daño causado, pero que nunca va ser suficiente para reparar el daño causado por la privación injusta. 23 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial” (Accion de Reparación Directa, 2021) En igual sentido la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 19965, manifestó: “…para que la privación de la libertad fuera considerada injusta debe partir de “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados…” (Revisión Constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”) De las anteriores concepciones, podemos deducir varios elementos, el primero de ellos referente a la naturaleza de la detención preventiva, la cual debe ser solicitada previamente por una autoridad judicial competente, atendiendo diferentes aspectos facticos y jurídicos que lleven a 5 En la cual estudió la constitucionalidad de los proyectos que conformarían la Ley 270 de 1996 - Ley Estatutaria De Administración De Justicia - , en cuanto al art. 68 de la mencionada ley, el cual establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales; respondiendo así por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad, siendo este el articulo uno de los referentes normativos más importantes a la hora del reconocimiento de la responsabilidad del Estado en los eventos de configurarse la privación injusta de la libertad. 24 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD inferir la necesidad de mantener recluido a la persona de forma preventiva, además que la misma debe resultar proporcional y a acorde a los procedimientos legales. Un segundo elemento, es el concerniente al otorgamiento de la libertad de la persona que fue previamente recluida bajo el espectro de que fuera absuelta porque el hecho no existió, el sindicado no es el autor del mismo, o la conducta era atípica (la conducta no era constitutiva de hecho punible) o en aplicación del principio in dubio pro reo. Como tercer aspecto, se refiere en la existencia de un daño, que la persona no estaba obligada a soportar, bajo ninguna circunstancia, y que se materializo en virtud de la actuación activa o pasiva de la autoridad judicial, en mantener retenido injustamente a la persona, es en este punto donde se estudia la existencia de un daño antijurídico. Ahora bien, antes de entrar analizar la normatividad y la jurisprudencia acerca de la privación injusta de la libertad, es necesario diferenciar cuando o en que eventos se reputa justa o injusta la privación de la libertad de una persona, para ello la jurisprudencia del Consejo de Estado ha mantenido esencialmente que lo justo de una detención se contribuye a partir del resultado final del proceso penal, es decir se determina a partir del resultado obtenido a lo largo de la fase de Juzgamiento – juicio y de la declaratoria más allá de toda duda razonable de la responsabilidad penal de la persona de los hechos de los cuales se le síndico. En cambio, se refutará injusta cuando a una persona sometida a detención preventiva en virtud de un proceso penal y que finalmente se declare inocente debido a que no fue posible probar la responsabilidad del mismo a título de autor o participe del delito por el que se le acuso, bien sea porque se desvirtuó la teoría de la Fiscalía y se demostró plenamente la inocencia de la persona, o bien sea en virtud del principio del in dubio pro reo, como lo mencionamos anteriormente; igualmente es necesario determinar la legalidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento, siendo legal cuando la misma se sujeta a lo establecido en la legislación procedimental penal para tal fin, e ilegal cuando la misma se aparta del procedimiento establecido en la Ley. (Agencia Nacional de Defensa Juridica del Estado, 2013). 25 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Ahora bien, en la actualidad, según lo decantando por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de Privación Injusta de la libertad, para que el Juez administrativo determine si se declara patrimonialmente al Estado por la configuración de la privación injusta de la libertad, deberá atender diferentes circunstancias, como lo son: a. En primer lugar, el Juzgador administrativo deberá identificar la existencia de un daño- en el entendido que debe estar probada la privación de la libertad y que de la misma se deriven los perjuicios reclamados por los actores. b. En segundo lugar, el Jugador administrativo deberá analizar la legalidad de la medida de privación de libertad bajo una óptica subjetiva, es decir, se estudia si esta la medida se aseguramiento preventivo restrictiva de la libertad se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros establecidos por la constitución y la ley para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como, de hecho. c. En tercer lugar, de no probarse la existencia de una falla en el servicio, el Juzgador administrativo, deberá analizar la responsabilidad bajo un régimen objetivo (daño especial). d. En cuarto lugar, en el caso de que el Juzgador Administrativo considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, sea cual sea el régimen (subjetivo (falla en el servicio) – objetivo (daño especial)), se procederá a verificar la entidad a la cual debe imputarse el daño antijurídico. e. En quinto lugar, el Juzgador debe realizar un análisis de la culpa de la víctima, como causal excluyente de responsabilidad a la luz de los artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil. f. Como último paso, en caso de existir condena, se procesa a liquidar los perjuicios ocasionados a raíz de del daño antijurídico ocasionado. 26 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Como vemos, la Jurisprudencia no ha sido uniforme, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad del Estado, en los eventos de privación injusta de la libertad, y ha cambiado durante los años, su postura en cuanto el carácter injusto de la libertad. 4.1 La privación injusta de la libertad en la normatividad colombiana La legislación colombiana no trae definida de forma taxativa lo concerniente a la privación injusta de la libertad, no obstante, la misma encuentra sus bases en lo consignado en la carta magna., así como en otras disposiciones reglamentaria, los cuales componen el componente normativo aplicable a los casos de privación injusta de la libertad. Constitución Política de 1991 En la Constitución de 1991, en cuanto a la privación injusta de la libertad, tenemos que, si bien en la misma no se encuentran explícitamente regulada, es esta la que nos dice cuáles son los principios, derechos y garantías fundamentales que gozamos todos los colombianos y que limitan el actuar arbitrario por parte del Estado, particulares y terceros, en relación a la vulneración de tales garantías y derechos. Es por ello que desde el Art. 1 de la Carta Magna, la cual dispone que Colombia es un Estado social derecho, con fundamento a la dignidad humana, a su vez tenemos los artículos 2, 12, 13. 16, 24, 28, 29, 32, y el art. 90 constitucional el cual es la base para endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado y que se tiene según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es el principal eje para determinar la responsabilidad del Estado en todo evento, por ende la importancia de este artículo. Ley Estatutaria de Administración de Justicia - Ley 270 de 1996 Con la entrada en vigencia la ley Estatutaria de Administración de Justicia, entro en rigor y le dio el alcance a la indemnización de perjuicios por privación injusta de la libertad. 27 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD  Artículo 65: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.  Artículo 68: Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios- Como vemos el Art. 65 de la mencionada Ley, retoma lo establecido en el art. 90 constitucional, pero este va más allá al decir taxativamente que el Estado responderá por la privación injusta de la libertad, adicional a lo anterior el art. 68 ídem, dice que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá ser objeto de reparación de perjuicios. La privación injusta de la libertad en la legislación procedimental penal colombiana En los últimos 30 años, la legislación penal y procedimental penal colombiana ha cambiado y ha ido evolucionado a la par a que avanza la sociedad y sobre todo se ha acercado un poco más al contenido de la Constitución Política de 1991, en el entendido que hoy por día tenemos un sistema con tendencia acusatoria, altamente garantista y apegado a la Constitución y la ley, es por ello que estudiaremos los tres sistemas procedimentales penales que ha conocido el país desde 1991 hasta la actualidad. Decreto 2700 de 1991 El Decreto 2700 de 1991, entro en vigencia en noviembre del año 1991, trayendo consigo una serie de garantías en relación al procesado en cuanto a la privación de la libertad, como medidas rectoras de dicha norma hoy por día derogada, en esta se tenía como preceptos el derecho al debido proceso, la prevalencia de la presunción de inocencia hasta tanto no se produzca una declaración judicial definitiva sobre la responsabilidad penal del sujeto, se reconocía el derecho a la libertad, entre otros aspectos. 28 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La titularidad de la acción penal, estaba a cargo del Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación en la etapa de instrucción (investigación) y por los jueces competentes en la etapa de juicio, en cuando a la captura la mencionada disposición en su art. 370 nos hablaba de la flagrancia (la cual existe cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible o cuando es sorprendida entre otras cosas con objetos los cuales sirvan de fundamento de que momentos antes el mismo haya cometido un crimen), y el art. 371 ibídem señala taxativamente la forma en que debe producirse la captura en flagrancia, otras formas de captura son, la captura públicamente requerida (art. 372), la captura en flagrancia de servidor público (art. 373), captura facultativa (art. 375). En cuanto, a las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, el art. 397 de la mencionada disposición, trae consigo 7 puntos en los cuales la misma era procedente, en los artículos subsiguientes se habla de las disposiciones complementarias que le dan soporte a la medida de detención preventiva, el art. 407 ídem habla de cuando es procedente la suspensión de la detención preventiva; y el art. 408 nos habla de los derechos que le asisten a todas las personas privadas de la libertad, el art. 415 ídem, nos habla de las 8 causales de libertad. Ahora bien, en cuanto a la privación injusta de la libertad tenemos que el art. 414 de la mencionada disposición nos dice que: Artículo 414.Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. (Congreso de la Republica, 1991) 29 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La disposición ya derogada, nos hablaba taxativamente del derecho que le asiste a toda persona privada de su libertad injustamente, de ser indemnizado a raíz de la misma, siempre y cuando sea absuelto o exonerado de responsabilidad penal, por medio de sentencia absolutoria definitiva, porque el hecho no existió, el sindicado no la cometió, o la conducta no constituía hecho punible, siendo estas tres circunstancias determinantes a la hora de determinar lo injusto de la privación de la libertad. Como vemos, esta disposición guarda estrecha relación con los presupuestos, que maneja el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto a la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha mantenido que es viable estudiar los casos de privación injusta de la libertad, dentro de esta ley, siempre y cuando la detención preventiva haya sido impuesta cuando la referida Ley estaba vigente. Ley 600 de 2000 Posterior al Decreto 2700 de 1991, entro en vigencia la Ley 600 de 2000, la cual derogó las disposiciones del referido Decreto, en la cual no se tocó el tema como tal, pero mantuvo los preceptos del respeto a la dignidad humana, el derecho a la libertad, el derecho a la presunción de inocencia hasta tanto no se produzca sentencia condenatoria definitiva. Los arts. 345 al 353, nos habla sobre la captura, y los art. 354 al 356 hablan de la procedencia de la detención preventiva, como limitante a la libertad personal. Ley 906 de 2004 Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el cual introdujo en el país un sistema procedimental penal con tendencia acusatoria, reformando de forma total el procedimiento penal en el país imperante en años anteriores, creando figuras novedosas como el Juez de Control de Garantías y sobre todo dándole prevalencia a la dignidad humana y el debido proceso a lo largo, del proceso penal. 30 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Es así, como en esta nueva legislación se blindan los principios rectores de la actuación penal (principio de dignidad humana, libertad, presunción de inocencia, etc.), en los art. de los art. 308 al 317, se habla de la procedencia de la detención preventiva, la cual solo procede cuando: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Bajo este espectro, es posible la detención preventiva de la libertad de una persona, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación ante el Juez de Control de Garantías. En conclusión, vemos que los distintos estamentos procedimentales penales, concuerdan en proteger la libertad de la persona, la presunción de inocencia y el respeto al debido proceso y a dignidad del ser humano, señalando taxativamente que será únicamente la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación, los Jueces de Conocimiento en la etapa del Juicio, la Corte Suprema de Justicia, las autoridades competentes para solicitar la detención preventiva de una persona, teniendo que cumplir dicha solicitud unos requisitos mínimos, para poderse llevar a cabo. A su vez la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fundamenta, el concepto de privación injusta de la libertad, en la norma constitucional de 1991 (art. 90), la ley (arts. 65 al 67 de la Ley 270 de 1996) y las disposiciones contenidas en la legislación procedimental penal (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) y convencionalmente en las disposiciones contenidas en los tratados y convenciones de derecho internacional ratificadas por Colombia. 31 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD 4.2 Marco Jurisprudencial sobre la privación injusta de la libertad en la legislación colombiana El reconocimiento de la responsabilidad estatal por violación injusta de la libertad, constituye en la actualidad uno de los mayores avances en materia de garantías fundamentales que ha tenido la sociedad, siendo el derecho fundamental a la libertad uno de los más importantes, estando ampliamente ligado con otros derechos fundamentales, los cuales en su conjunto protegen a las personas de ser sometidas a privaciones injustas, concediéndoles indemnizaciones cuando las mismas suceden. Es por ello que se hace necesario, hacer un breve recorrido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y El Consejo de Estado, en relación a la Privación Injusta de la Libertad, en cuando al régimen aplicable a la misma. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de Privación Injusta de la Libertad En la relatoría del alto tribunal se encuentran 266 decisiones proferidas en cuanto al referido tema, sin embargo, las decisiones que marcaron un hito en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en los casos en los que se declara patrimonialmente responsable al Estado por la privación injusta de la libertad que sufre una persona, son: La Sentencia C-037 de 1996, que como se dijo anteriormente, la Corte expreso, que para que la privación de la libertad fuera considerada injusta debe partir de “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. …”, siendo esta tesis el punto de partida por años, para inculcar la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Con esta definición la Corte se limitó a describir lo injusto de la privación, sin agregar otro elemento normativo o descriptivo de relevancia. 32 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Otra decisión importante, es la Sentencia de unificación SU 072 de 2018, en el que, la Corte estudió dos expedientes de tutela, y en la cual al momento de resolver realizo una breve reseña histórica de la responsabilidad del Estado, e hizo un recorrido por los antecedentes legislativos sobre la misma cuando tiene lugar la privación injusta de la libertad., esta sentencia abrió camino a la actual concepción que se tiene de lo que es la privación injusta de la libertad, por lo que se podría decir que existe un antes y un después de la SU 072 de 2018, posición que adopto igualmente el Consejo de Estado mediante Sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), como lo veremos más adelante. Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de Privación Injusta de la Libertad El Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción de lo administrativo y de lo contencioso administrativo, ha trazado una línea jurisprudencial extensa, respeto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, no obstante, esta línea no ha avanzado ni ha sido uniforme, a través de los años, tanto así que la Sección Tercera del alto tribunal, ha mantenido cuatro posiciones respecto a la responsabilidad del Estado cuando se materializaba la privación injusta de la libertad de una persona; no obstante en la última década se ha tenido avances significativos en cuanto al tema, es por ello que estudiaremos varias sentencias donde se han plasmado las diferentes posturas que ha mantenido la Sección Tercera del Consejo de Estado para inculcar la responsabilidad patrimonial del Estado en el tema antes mencionado. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sus decisiones han hecho un recuento de los principales pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad del Estado en materia de responsabilidad injusta de la libertad, los altos tribunales, han coincidido a la hora de identificar cuatro etapas de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a la responsabilidad que le asiste al Estado cuando se declara patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad, por ello presentamos un extracto de las diferentes etapas de la jurisprudencia, según lo extraído en la Sentencia SU 072 de 2018, de la Corte Constitucional: 33 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD  Primer momento de la Jurisprudencia, que se desprende de lo decidido en la sentencia del 1 de octubre de 1.992 (expediente 7058) y la sentencia del 25 de julio de 1994, Exp. 8.666, en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo que la responsabilidad Estatal por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial, producido como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a ley. Bajo este postulado, el Juez administrativo debía hacer una valoración seria y razonable de las circunstancias que rodeen el caso en concreto, bajo este criterio, la medida de aseguramiento de detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar.  Segundo momento de la jurisprudencia, que se deduce de lo decidido en la sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229, en la que, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que la carga procesal6 de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por esta se reduciría solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.7  Tercer momento de la jurisprudencia, La cual se desarrolló a partir de las sentencias del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601 y del 25 de enero de 2001, exp. 11.413 6 Carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad. 7 En relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio. 34 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD y en la cual la Sección Tercera Consejo de Estado reiteró el carácter injusto de la privación, solamente a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (hoy derogado), la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, dado que la misma no tiene la obligación de soportarlo.  Cuarto momento de la jurisprudencia, en el que finalmente la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, se dispuso ampliar la posibilidad de declarar responsable al Estado, por el hecho de la detención preventiva de personas, ordenada por la respectiva autoridad competente, bajo el postulado de en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales. Como vemos, inicialmente la Sección Tercera del Consejo de Estado fundamento la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, con base al error judicial, desprendido de la violación del deber de autoridad jurisdiccional de proferir sus decisiones sujetas a ley, después en la segunda etapa para declarar patrimonialmente responsable al Estado y determinar lo injusto de la detención preventiva, era necesario que la misma se encuadrara en algunas de las circunstancias que prevé el derogado art. 414 de Decreto 2700 de 1991,es decir basta con que el procesado haya sido absuelto, porque el hecho no existió, o de haber existido el sindicado no la cometió o simplemente la conducta no estaba descrita como delito, estando así bajo un régimen de responsabilidad objetiva, exigiendo entonces que en casos que no encuadraran en lo dicho en los referido artículo, el demandante debía demostrar ante el juzgador administrativo, el error jurisdiccional derivado del carácter injusto e injustificado de la detención. 35 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la tercera etapa el alto tribunal, mantuvo su posición respecto a los circunstancias descritas en el artículo anteriormente mencionado, pero hace especial hincapié en el daño antijurídico causado por la administración a la persona que fue privado de la libertad injustamente, y que no estaba obligado a soportar bajo ninguna circunstancia, en la cuarta etapa, la Sección Tercera del Consejo de Estado, amplio el espectro de aplicación de las circunstancias descrito en el Art. 414 del extinto estatuto procedimental penal y agrego una nueva circunstancia y es la que se deriva de la absolución del procesado por aplicación del principio del in dubio pro reo, sin importar que todas las actuaciones de la autoridad competente hayan estado ligadas a la ley; es así como el Consejo de Estado, llego a las actuales consideraciones que se tienen para determinar la existencia de una detención injusta que sirva como soporte para condenar a la Nación por el daño antijurídico causado a la víctima de la actuación desproporcionada del Estado. Ahora bien, si nos vamos en la actualidad en los últimos años, el Consejo de Estado, ha unificado jurisprudencia en cuanto al concepto y alcance de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, es por ello que vamos estudiar lo decidido en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, y la sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la siguiente manera: Sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996- 07459-01(23354) En esta sentencia el Consejo de Estado entró a resolver el recurso de apelación interpuesto por señor el Luis Carlos Orozco Osorio (demandante) contra la sentencia 31 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, las cuales consistía en que se declarare a la Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales ocasionados al 36 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Señor Orozco, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la cual habría sido objeto.8 Para resolver, el recurso de alzada, el alto tribunal, entre otras cosas se refirió a la evolución de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esa misma corporación, en lo atinente a la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas, poniendo de presente las cuatro etapas por las que ha pasado la jurisprudencia en cuanto al tema, igualmente hizo como un análisis acerca del alcance y contenido de las disposiciones del art. artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y el art. 90 de la constitución. En otro punto, la Sala estudió lo concerniente a la responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la cual se somete a la persona que fue absuelta en atención a la aplicación del principio in dubio pro reo (es decir cuando se absuelve al procesado, por existir dudas respecto a los hechos, o identidad del mismo); siendo este aspecto el central a la hora de tomar la decisión. Ahora bien, frente al título jurídico de imputación aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad, la Sala, manifestó, que debe tratarse de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe ubicarse directamente en el artículo 90 superior, haciendo un recorrido por la jurisprudencia nacional existente y sobre las normativas internacionales referente al tema, en donde se estudió de forma concreta el régimen de responsabilidad objetivo, aplicable en casos de privación injusta de la libertad, de forma textual el Consejo de Estado dijo: 8 36 meses detenido desde el momento de su aprehensión ocurrida el 30 de junio de 1992, hasta el 22 de agosto de 1995 a raíz de la revocatoria de la resolución de acusación proferida el día 23 de junio de 1994, debido a las irregularidades procesales que se habrían cometido en el proceso penal y la ausencia de pruebas que lo responsabilizaran del hecho punible del cual se le sindicó. 37 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos (Apelacion de Sentencia - Reparacion Directa. , 2013) Por consiguiente, La sala concluyo que el demandante no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le causo (daño antijurídico), por ende, le asiste la obligación de la administración de justicia - Fiscalía General de la Nación- de indemnizar a dicha persona por los hechos, es así como, El Consejo de Estado, revoco la sentencia de 31 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, y en su defecto declaro administrativamente responsable a la Nación –Fiscalía General de la Nación y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Luis Carlos Orozco Osorio.9 En conclusión, tenemos que, en esta decisión, el Consejo de Estado, sentó jurisprudencia en aspectos transcendentales que debe tener en cuenta el Juez Administrativo a la hora de determinar la responsabilidad que le asiste al Estado cuando se le causa un daño antijurídico a un ciudadano, que fue privado de la libertad injustamente, dejando claro la Sala que el título jurídico de imputación aplicable en los eventos de privación injusta de la libertad, debe enmarcarse en lo 9 El Consejo de Estado condeno reconoció el perjuicio moral y el perjuicio material que sufriera el demandante por parte de la privación injusta. 38 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD dicho en el art. 90 constitucional, lo que amplía el espectro que se tenía hasta el momento en cuanto a las causales para determinar lo injusto de la privación, las cuales estaban limitadas a las causales que trae el art. 414 del Decreto 2700 de 1991, dándole paso así, a que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando el sujeto es absuelto en virtud de la aplicación del principio de in dubio pro reo, a su vez la Sala, fue más allá, ya que determino que en estos casos se debía aplicar un régimen de responsabilidad objetivo bajo el título de imputación del daño especial10, dado que la privación de la libertad se da bajo una actuación legitima de la administración, lo que hace que exista un rompimiento del principio de igualdad a la Ley y las cargas públicas, además de lo anterior debe haber un nexo de causalidad entre la actividad legitima de la administración y el daño causado. Sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947) En la Sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), el Consejo de Estado, cambio totalmente las reglas a la hora de determinar la responsabilidad patrimonial que le asiste al Estado en ocasión a la privación injusta de la libertad a la que es sometida una persona, en este aspecto podríamos decir lo siguiente: Inicialmente, la Sala si bien, contemplo las circunstancias previstas en la Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013, expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), proferida por el mismo Tribunal, en cuanto a las circunstancias en que se podría configurar las 10 El Consejo de Estado, en Sentencia 28 de octubre de 1976, exp. 1.482. (708), definió el daño especial de la siguiente forma: “Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando a obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que la actividad se desarrolla, causa al administrado, un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado” 39 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD privación injusta de las personas en virtud del art. 90 Constitucional, se alejó de las posturas consignadas en esta, bajo el entendido que resulta ilógico a raíz de los postulados constitucionales, legales y convencionales, declarar patrimonialmente responsable a la nación, automáticamente cuando en virtud de una decisión judicial, es dejado en libertad a una persona que se encontraba detenida preventivamente en virtud de un proceso penal que se adelantaba en su contra, bajo el entendido que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no es constitutiva de delito o en aplicación de principio de in dubio pro reo, si tenemos en cuanta la naturaleza, preventiva, excepcional y necesaria de la detención preventiva restrictiva de la libertad intramular de una persona en ocasión a un proceso penal. Siendo, así las cosas, mal podría tenerse, que la medida de aseguramiento preventiva restrictiva de la libertad, se tratara de una condena o pena que paga el sindicado en virtud del proceso penal, dado que si tenemos en cuenta la misma se trata de una medida cautelar, la cual cumple unos requisitos constitucionales y que en la actualidad es sujeta a un riguroso control constitucional por parte del Juez de Control de Garantías, y más aún, que durante la vigencia de la misma, se tiene intacta la presunción de inocencia al no existir condena en contra del sindicado, por ello, en la actualidad no podría inculcarse responsabilidad patrimonial al Estado de forma automática, cuando la absolución respondiera a las circunstancias tenidas en la jurisprudencia (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no es constitutiva de delito o en aplicación de principio de in dubio pro reo), si no, que corresponde al Juez Administrativo verificar: a. Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. b. Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil)- c. La verificación de la autoridad llamada a reparar el daño. 40 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Bajo ese entendido, el Juzgador administrativo debe hacer un análisis exhaustivo de las tres circunstancias antes mencionadas, para determinar la responsabilidad patrimonial que le asiste al Estado, por la causación del daño antijurídico causado a la persona que fue privado de la libertad injustamente. 4.3 Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad frente a la presunción de inocencia El artículo 29 Constitucional, establece la cláusula general al derecho fundamental del debido proceso que le asiste a toda persona en las actuaciones judiciales o administrativas en la que se vea inmerso, una de las prerrogativas de mayor importancia que desarrolla dicho apartado constitucional es la presunción de inocencia, en la cual se presupone que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”, de lo anterior podemos deducir, si hablamos desde el ámbito penal, que durante todo el desarrollo de la actuación penal (etapa de indagación – investigación –audiencias preliminares- juicio), se presume la inocencia de la persona, hasta tanto la autoridad jurisdiccional competente no haya proferido sentencia condenatoria, la cual permita así desvirtuar la presunción de inocencia. Con base al postulado constitucional del art. 29, los sistemas procedimentales penales que han regido en el país durante los últimos 30 años, han reconocido dentro de sus principios rectores, el respeto y reconocimiento de la presunción de inocencia dentro de la actuación penal (art. 2 – Decreto 2700 de 1991; art. 7 Ley 600 de 2000; art. 7 Ley 906 de 2004), concordando los mismos en que se solo en los casos en que haya decisión judicial definitiva en firme se desvirtúa la presunción de inocencia, manteniéndose así, intacta la misma durante todas las etapas del proceso penal propiamente dicho. En igual sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de San José, ambas disposiciones reconocidas y ratificadas por Colombia, reconocen la presunción de inocencia, como un importante imperativo dentro del debido proceso, por lo que en conclusión 41 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD tenemos que tanto constitucional, legal y convencionalmente, la presunción de inocencia, es ampliamente protegida y reconocida dentro de la actuación judicial. La Corte Constitucional, en sentencia C 289 de 2012, definió la presunción de inocencia de la siguiente forma: El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad” (copiado textualmente) (Corte Constitucional, 2012) Como vemos, la presunción de inocencia es un precepto que va ligado intrínsecamente con el goce del derecho al debido proceso, ambos con rango constitucional, ahora bien, en cuanto al medida de aseguramiento preventiva restrictiva de la libertad, para muchos resultaría contraproducente a la luz de la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, la imposición de la misma, ya que esta resultaría contradictoria a los preceptos constitucionales, e incluso mencionan que en el caso de un sujeto que es privado de la libertad injustamente activa automáticamente la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad por la violación a la presunción de inocencia. Bajo este entendido, es preciso recordar lo dicho por la jurisprudencia de Corte Constitucional, en cuanto a la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad y la presunción de inocencia, la cual en sentencia C-689 de 1995, expreso que la presunción de inocencia no batalla con las disposiciones constitucionales y legales, que hacen posible de forma excepcional la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente a un delito, para asegurar la comparecencia de los implicados en el delito ante los jueces competentes, de manera textual la Corte expreso: 42 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia, pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal…” (Corte Constitucional, 1996). En igual sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), expresó: No obstante, es necesario rectificar la tesis conforme a la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando constitucional, pugna con la presunción de inocencia, en primer lugar, porque la libertad no es un derecho absoluto y, en segundo lugar, por cuanto aquella forma de restricción de la libertad no tiene relación alguna con esta última presunción, ni mucho menos comporta un desconocimiento de la misma, ya que, en la medida en que durante el proceso penal no se profiera una sentencia condenatoria, la inocencia del implicado se mantiene intacta; por consiguiente, si la terminación del proceso responde a su preclusión y si, por igual razón, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, no hay cabida a hablar de un daño (mucho menos antijurídico) ni de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio fundamentado exclusivamente en la vulneración de dicha presunción (Consejo de Estado, 2018) Como vemos, la medida de aseguramiento resulta necesaria y proporcional y no guarda relación con la presunción de inocencia, en el entendido que la detención preventiva restrictiva de la libertad, es una medida cautelar, que está a disposición de la Fiscalía General de la Nación, que con base al cumplimiento de los fines constitucionales para imponer la misma, solicita ante un Juez de Control de Garantías la imposición de la misma, siendo este último el que realiza una valoración detallada de lo solicitado por el Fiscal en la respectiva audiencia. 43 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En cuanto a la responsabilidad objetiva del Estado, como sabemos, se enfatiza en la causación del daño ocasionado al administrado, pues el daño puede que obedezca a la actuación legitima de las entidades públicas conforme o sujeta a la constitución o ley o puede que no éste dentro de estas (ilicitud), por ello con base a lo anterior, no se le podría imputar responsabilidad al Estado bajo un título de imputación objetivo, automáticamente en los casos donde se haya proferido medida de aseguramiento en virtud de un proceso penal y que posterior a ello se absuelva el procesado independientemente de la causa, por cuanto la privación a la libertad, se realizó conforme a los parámetros constitucionales y legales constituidos, y de existir un daño antijurídico producto de la privación injusta de la libertad, será el Juzgador administrativo quien después de un examen de las circunstancias que ya hemos explicado determine que efectivamente se configuro un daño antijurídico a la persona con la privación injusta de la libertad, y que la misma no actuó con culpa grave o dolo desde el ámbito civil, en cuanto a la privación de la libertad. 4.4 Encuadramiento de la responsabilidad del Estado en la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En este punto, del trabajo daremos a conocer los aspectos relevantes tenidos en cuenta a la hora de estudiar la responsabilidad que le asiste al Estado por el daño antijurídico causado a una persona a raíz de una privación injusta de la libertad. Medio de control Para reclamar los perjuicios causados en ocasión al daño antijurídico producido por la privación injusta de la libertad, la parte afectada deberá interponer la acción de reparación directa, por ser el medio idóneo, por medio del cual, la persona que se crea lesionada o afectada, podrá solicitar directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se repare el daño causado y se le reconozcan las demás indemnizaciones a que haya lugar. 44 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Competencia La competencia para conocer de las acciones de reparaciones directas, promovidas contra el Estado, para obtener una indemnización por haberse configurado la privación injusta de la libertad, radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo a las reglas de distribución de competencia corresponde entonces al Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, esto en virtud de lo establecido en el art.73 de la Ley 270 de 1996. En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 201811, manifestó que la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativo en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. Caducidad de la acción Con base a lo dispuesto, en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurase dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del hecho. En el caso de la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha mantenido que el término de caducidad de la acción de reparación directa, se empieza a contar a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que en que quede en libertad el procesado, por lo que sería el termino de caducidad de dos años a partir del día siguiente en que 11 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 45 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD entre otras cosas haya quedado ejecutoriada la decisión que absolvió al procesado. (Consejo de Estado, 2002) Legitimidad La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia No. 76-001-23-31-000-2009- 00349-01 fecha 20 de febrero de 2020, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico, manifestó que la legitimación en la causa tiene dos dimensiones ampliamente conocidas, como son la dimensión de hecho y la dimensión material. La primera surge según el alto tribunal de la formulación de los hechos mismos y por consiguiente de las pretensiones aludidas en la demanda por la parte actora, de manera que quien presenta el escrito inicial de la demanda se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño, tiene la legitimación en la causa por pasiva, de forma textual la Sala expreso: “…. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial…” (Consejo de Estado, 2020) De lo anterior, podemos deducir que le asiste legitimidad en la causa por activa a la parte directamente afectada por la privación injusta de la libertad, quien presenta la demanda de acción de reparación directa, y la causa por pasiva se desprende del estudio probatorio. 46 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Criterios utilizados por el Juez administrativo para determinar la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad Como se mencionó anteriormente, en la actualidad, según lo decantando por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de Privación Injusta de la libertad, para que el Juez administrativo determine si se declara patrimonialmente responsable al Estado por la configuración de la privación injusta de la libertad, deberá atender diferentes circunstancias, alejándose así de la antigua postura que consideraba la responsabilidad del Estado, de forma automática en los eventos en que se dejaba en libertad al sindicado y se absolvía por cuanto el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta desplegada por el sindicado era atípica, o en aplicación del principio del in dubio pro reo, hoy por hoy, la circunstancia por la que cobro la libertad el sindicado no es óbice para endilgar de forma automática responsabilidad patrimonial al Estado ya que no basta con probar la existencia de la restricción a la libertad y la posterior ausencia de condena, sino, que para determinar los injusto de la misma el Juzgador Administrativo deberá: a. Inicialmente deberá identificar la existencia de un daño antijurídico en la privación con base a lo establecido en el art. 90 Constitucional en el entendido que debe estar probada la privación de la libertad y que de la misma se deriven los perjuicios reclamados por los actores. b. En segundo lugar, el Jugador administrativo deberá analizar la legalidad de la medida de privación de libertad bajo una óptica subjetiva, es decir, se estudia si esta la medida se aseguramiento preventivo restrictiva de la libertad se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros establecidos por la constitución y la ley para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como, de hecho. c. En tercer lugar, de no probarse la existencia de una falla en el servicio, el Juzgador administrativo, deberá analizar la responsabilidad bajo un régimen objetivo (daño especial). d. En cuarto lugar, en el caso de que el Juzgador Administrativo considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, sea cual sea el régimen (subjetivo (falla en el servicio) – objetivo (daño especial)), se procederá a verificar la entidad a la cual debe imputarse el daño antijurídico. 47 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD e. En quinto lugar, el Juzgador debe realizar un análisis de la culpa de la víctima12, como causal excluyente de responsabilidad a la luz de los artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil.: El Juzgador administrativo deberá verificar cautelosamente, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente desde la óptica de del derecho civil con culpa grave o dolo, y si con ese actuar dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento preventiva restrictiva de la libertad. (Consejo de Estado, 2018) f. Como último paso, en caso de existir condena, se proceda a liquidar los perjuicios ocasionados a raíz de del daño antijurídico ocasionado. Régimen de responsabilidad aplicable De lo decantado por la jurisprudencia, tenemos que, en la actualidad, no se encuentra sentada una posición respecto el régimen de responsabilidad aplicable en los casos en los que se declara la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ya que se puede aplicar el régimen de responsabilidad subjetivo bajo el título de imputación de falla en el servicio o el régimen objetivo bajo el título de imputación de daño especial. Es por ello, que el juzgador administrativo, deberá sujetarse al Principio de Iura Novit Curia, definido por la Corte Constitucional en sentencia T- 851 de 2010, como: 12 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 48 RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD “…aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen...” (Corte Constitucional, 2010) Así las cosas, el Consejo de Estado ha establecido en múltiples de decisiones, que será el Juez administrativo quien con base a este principio, deberá encausar el análisis del asunto, de forma razonada, de acuerdo al material probatorio allegado, las premisas del título de imputación, que considere pertinente o que mejor se adecua al caso concreto, lo anterior por cuanto no existe normatividad actual en la legislación colombiana que establezca de forma taxativa e imperativa un título de imputación en los casos en los que se declare patrimonialmente responsable a la nación por privación injusta de la libertad. En igual sentido, sucede con la normatividad aplicable, como sabemos ya la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, se rige por las disposiciones del art. 90 constitucional, los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, y en cuanto a las particularidades de la medida de aseguramiento privativa de la libertad de forma restrictiva en establecimiento carcelario o penitenciario debe hacerse con base al estatuto penal vigente al momento de la detención (Decreto 2700 de 1991, Ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004). Reconocimiento de Perjuicios En ocasión, al daño caus