1 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA La prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del código general del proceso. Fauzy Karut Perez Corporación Universitaria Del Caribe - CECAR Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Especialización en Derecho Procesal Civil Sincelejo 2023 2 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA La prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del código general del proceso. Fauzy Karut Perez Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Procesal Civil Directora Beronica Narváez Mercado Doctora en Derecho Corporación Universitaria Del Caribe - CECAR Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Especialización en Derecho Procesal Civil Sincelejo 2023 3 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Nota de Aceptación Sincelejo, Sucre, 27 de septiembre de 2023. 4 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Agradecimientos Mis más sinceros agradecimientos a CECAR (Corporación Universitaria del Caribe) representada por el señor rector de nuestra alma máter, socios fundadores y demás talento humano que hacen posible su gestión como institución educativa del nivel superior, quienes de manera mancomunada han dispuesto todo su espíritu colaborativo y fuerza laboral para que la misión y visión que desde entonces se han venido forjando, sean hoy por hoy una realidad que a todos sus estudiantes y egresados hacen orgullosos y meritorio el haber pertenecido a esta institución educativa y muchos como este humilde servidor, continuar fortaleciendo mis conocimiento en la rama del derecho que hoy nos ocupa (Derecho Procesal Civil). Gracias a ese esfuerzo inconmensurable podemos hacer eco de la alta acreditación con la que cuenta el programa de Derecho de esta nuestra Universidad, aunado a que, gracias a tales certificaciones, son muchos los docentes de tan alto nivel los que están siendo vinculados a los distintos programas de especialización que CECAR viene liderando, en muchas de sus facultades, no siendo la facultad de DERECHO, ajena a tan significativa inclusión, la que ha permitido sin duda alguna a que en la Especialidad que hoy hemos culminado, hayamos contado con docentes de tan altas calidades personales y profesionales, a quienes también les hago extensivo estos agradecimientos, ya que desde principios del postgrado enfilaron su preocupación por incentivarnos cada día más a convertirnos en verdaderos profesionales del Derecho, críticos con argumentos sólidos y respetuosos, más no, en Abogados Especialistas prestidigitadores de artículos, cuando los cambios sociales y la evolución misma del derecho nos conmina a ser más activos en el campo profesional, siendo necesario para ello, no precisamente recitadores de las normas, pero sin que a través de nuestros conocimientos y la profundización en los mismos, podamos contribuir en la conformación de la misma. A todos ustedes gracias por contribuir en la consecución de mi parte de este nuevo escaño en mi vida personal y profesional y frente al cual me siendo por demás comprometido a seguir siendo un Abogado comprometido y de excelencia en las causas que me sean encomendadas, pero por encima de eso, con responsabilidad social. Gracias. 5 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Tabla de Contenido Resumen ................................................................................................................................ 6 Abstract ................................................................................................................................. 7 Introducción .......................................................................................................................... 8 Planteamiento del Problema ................................................................................................ 10 Justificación ......................................................................................................................... 12 Objetivos .............................................................................................................................. 13 Objetivo General .............................................................................................................. 13 Objetivos Específicos........................................................................................................ 13 Metodología ......................................................................................................................... 14 Marco Teórico ..................................................................................................................... 15 1. La prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del Código General del Proceso................................................................................................................................. 18 1.1 Conceptualización y desarrollo de los elementos que componen la figura jurídica de la Prescripción, Hipoteca y Pertenencia ...................................................................... 18 1.1.1 Prescripción ..................................................................................................... 18 1.1.2 Hipoteca ........................................................................................................... 20 1.1.3 Pertenencia ...................................................................................................... 21 1.2 Identificación de la relación jurídica procesal y sustancial entre el proceso de pertenencia, pretensión de prescripción extintiva y cancelación de dicho gravamen ...... 22 1.2.1 Marco Legal ..................................................................................................... 22 1.2.2 Marco Jurisprudencial ...................................................................................... 25 1.3 Procedencia de las pretensiones de prescripción y cancelación de gravamen hipotecario en proceso de pertenencia ............................................................................. 25 1.3.1 Análisis y Consideraciones temáticas ................................................................ 25 Conclusiónes ........................................................................................................................ 29 Referencias Bibliográficas ................................................................................................... 31 6 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Resumen El Análisis de si son procedentes o no, las pretensiones de extinción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia en vigencia del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Por medio de una investigación cualitativa, jurídica y de corte dogmático, se parte entonces de la necesidad de encontrar solución a una problemática que tienen los poseedores que poseen un bien inmueble en el cual recae un gravamen hipotecario y pues el artículo 462 del Código General del Proceso expresa la necesidad de “citar” al acreedor hipotecario en el proceso de pertenencia; por lo que la comunidad jurídica se ha preguntado ¿si es procedente extinguir y cancelar el gravamen hipotecario que figura sobre el inmueble a usucapir mediante el proceso de pertenencia? Obteniendo como resultado de la investigación, que si bien la norma no consagra dicha posibilidad la realidad de quienes poseen un bien con gravamen hipotecario deberían tener la oportunidad de adquirir un bien libre de todo pues se trata de un modo de adquirir originario y que además se podría asemejar con las ventas publicas donde si procede dicho saneamiento; sin se concluye que con una propuesta, que se enfoca en función de la procedencia, pues si no proceden subsidiariamente este poseedor tenga dicha obligación tal y como lo tiene un fiador en el llamado beneficio de excusión. Palabras clave: proceso de pertenencia, prescripción, gravamen hipotecario. 7 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Abstract The Analysis of whether or not claims of extinction and cancellation of the mortgage lien are applicable in membership processes in force in the General Code of Process Law 1564 of 2012. Through qualitative, legal and dogmatic research, is then based on the need to find a solution to a problem that possessors who own a property in which a mortgage levy falls and as article 462 of the General Code of the Process expresses the need to "cite" the mortgage creditor in the membership process; so the legal community has wondered whether it is appropriate to extinguish and cancel the lien mortgage that appears on the property to usucapir through the membership process? Getting as a result of the investigation, that although the rule does not enshrine such a possibility the reality of those who own a mortgage-encumbered asset should have the opportunity to acquire a free asset because it is a way of acquiring originating property and it could also be similar to public sales where such remediation is appropriate; without it is concluded that with a proposal, that focuses on according to the provenance, because if they do not proceed subsidiarily this possessor has such obligation as it has a guarantor in the so-called benefit of excusion. Keywords: process of belonging, prescription, mortgage lien. 8 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Introducción El objeto de la presente investigación es analizar si son procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia en vigencia del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012.; la Presente temática nace de la observación y la experiencia en la práctica del litigio y la necesidad de dar soluciones a los poseedores que posean bienes en los cuales recae un gravamen hipotecario. Lo que se pretende es hacer un estudio jurídico sobre cuestiones que recaen sobre las pretensiones de cancelación y prescripción extintiva de el gravamen hipotecario desde el proceso de pertenencia; esto con el fin de promover la reflexión, persuasión y el análisis crítico de la comunidad jurídica, convirtiéndose en fundamento y referente para estudios posteriores que tengan relación con el presente objeto de investigación. Por estas razones nos hemos realizado el siguiente interrogante ¿Son procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia en vigencia del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012?? Para dar respuesta a esta pregunta, se debe cumplir con los siguientes objetivos 1) Conceptualizar proceso de pertenencia, prescripción y gravamen hipotecario.2) Identificar la relación jurídica procesal y sustancial entre el proceso de pertenencia pretensión de prescripción extintiva y la cancelación de dicho gravamen 3.) Determinar si son procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia. El diseño metodológico aplicado en la presente investigación tiene como base un estudio cualitativo, puesto que se desarrollaron conceptos, reflexiones partiendo de la normatividad nacional y su jurisprudencia , También es clasificada como jurídica del corte dogmático, con la cual se realiza recolección de información y su respectivo análisis, pues de esta forma para poder darle respuesta a nuestra pregunta problema se debe cumplir con los objetivos propuestos, lo cual implica una revisión y análisis bibliográfico, así como normatividad nacional y comparada y precedentes jurisprudenciales. 9 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA La presente investigación se justifica; pues aporta conocimientos relacionados con la aplicación práctica de las normas civiles y la interpretación jurisprudencial como también la posición que tienen quienes administran justicia; pues esta busca Analizar si son procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia en vigencia del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012, Sin embargo, Los resultados serán la base o materia prima para la reflexión y el análisis crítico e interpretativo tanto de los abogados litigantes, Jueces y de la comunidad jurídica en general y se convertirá en fundamentos bases para posteriores investigaciones y de mayor envergadura como también serán argumentos de persuasión que motive las decisiones judiciales. 10 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Planteamiento del Problema ¿Cómo proceden las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en proceso de pertenencia, en vigencia del Código General del proceso colombiano? Como quiera que el artículo 375-5 del Código General del Proceso ordena citar al acreedor hipotecario pues, la comunidad jurídica atendiendo al vacío que trae consigo la norma, se hace el siguiente interrogante ¿cuál es el objeto de la citación del acreedor hipotecario en el proceso de pertenencia?, abriendo entonces con el planteamiento de tal interrogante, la posibilidad para que en el marco del proceso de marras, surta efecto la extinción y cancelación del gravamen hipotecario existente sobre el bien objeto de usucapión. Siendo entonces objeto de duda para esta misma comunidad, si tal proceder resulta ajustado a derecho; o si por consiguiente existente verdaderamente un vacío normativo al respecto. En tal sentido resulta entonces necesario preguntarnos si es el proceso de pertenencia el escenario jurídico para que se determine sobre la suerte o extinción de dicho gravamen o si por el contrario debe continuar afectando el inmueble a usucapir indistintamente a quien le sea adjudicado dentro del marco de dicho proceso de pertenencia. Así las cosas y como quiera que no existe claridad sobre el tema en estudio, se hace necesario abordarlo por parte nuestra como problema de investigación. Como punto de partida de esta investigación encontramos que la misma tiene su génesis en la problemática que han tenido en su experiencia profesional muchos abogados litigantes, quienes en su ejercicio como apoderados de quienes fungen como poseedores de un bien inmueble con gravamen hipotecario, han pretendido mediante procesos de pertenencia, en defensa de sus poderdantes, buscan que dicho gravamen se extinga y por consiguiente no continúe persiguiendo el bien a usucapir mediante prescripción adquisitiva de dominio. Debido a lo anterior, obedece entonces el interrogante que al respecto nos hemos planteado a través del presente estudio: ¿Es o no procedente, que mediante el proceso de pertenencia se extinga y ordene la cancelación del gravamen hipotecario que figure sobre el inmueble a usucapir en virtud de lo establecido en el 11 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Código General del Proceso Ley 1564 de 2012?; o, si por el contrario el gravamen hipotecario no debe extinguirse y seguir persiguiendo el bien objeto de usucapión. 12 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Justificación Como justificación de esta investigación se tiene que la misma aporta conocimientos relacionados con la aplicación práctica de las normas civiles y la interpretación jurisprudencial como también la posición que tienen quienes administran justicia; pues esta busca Analizar si son procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación del gravamen hipotecario en procesos de pertenencia en vigencia del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Sin embargo, Los resultados serán la base o materia prima para la reflexión y el análisis crítico e interpretativo tanto de los abogados litigantes, Jueces y de la comunidad jurídica en general y se convertirá en fundamentos bases para posteriores investigaciones y de mayor envergadura como también serán argumentos de persuasión que motive las decisiones judiciales. 13 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Objetivos Objetivo General Analizar la prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del Código General del Proceso. Objetivos Específicos  Conceptualizar los elementos de enfoque y contextualización de las siguientes figuras jurídicas, prescripción, hipoteca, pertenencia.  Identificar la relación jurídica procesal y sustancial entre el proceso de pertenencia, pretensión de prescripción extintiva y cancelación de dicho gravamen.  Determinar si son o no procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación de gravamen hipotecario en proceso de pertenencia. 14 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Metodología La presente investigación se trata de un estudio documental encargado de hacer un análisis Analizar la prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del Código General del Proceso; dentro del cual fue pertinente desarrollar los siguientes elementos metodológicos:  Tipo de Investigación a desarrollar el modelo Jurídico, toda vez que se hace un análisis de la norma vigente en materia de la prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario.  Enfoque: al ser una investigación de tipo análisis documental el enfoque usado el Cualitativo, tal como lo expone (Hernández et al., 2008) en su catálogo de metodologías de investigación.  Las Fuentes dela información son netamente secundarias, pues hacen parte del desarrollo del análisis, reflexión, interpretación de fuentes primarias, tales como libros, artículos, sentencias judiciales, etc. Analizadas con el desarrollo del paradigma interpretativo. (Guba & Linconin, 2002)  Instrumento de Recolección de Información: Dentro del desarrollo de esta investigación se implementaron como instrumentos de recolección de la información, el modelo de análisis de texto tipo artículos y libros, el modelo de análisis de norma y el modelo de análisis de jurisprudencial. 15 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Marco Teórico La investigación planteada es de tipo jurídica y descriptiva pues en esta se expone frente a lo hasta aquí descrito en esta investigación, se hace primeramente necesario indicar que somos partidarios de la postura asumida en la materia, por el Dr. Gregory de Jesús Torregosa Rebolledo; en cuanto a que indistintamente de pretenderse con la Demanda de pertenencia acumulación de pretensiones en punto de que se decrete la declaratoria de pertenencia y en consecuencia la extinción de la hipoteca o prenda que sobre el inmueble recaiga, debe decretarse la cancelación del gravamen hipotecario, ya que ello se enmarca dentro las causales de extinción contenidas en el inciso 2° del artículo 2457 del (Codigo Civil, 1873) Lo expuesto en el párrafo anterior se afinca en la hipoteca como derecho real accesorio, resultando entonces este, uno de los motivos que facultan al Juez que conoce de la declaración de pertenencia, para decretar la extinción de la hipoteca, iteramos, sin que la misma le haya sido solicitada con la Demanda, toda vez que tal determinación reside en la resolución del derecho del que constituyó el gravamen hipotecario; resultando entonces claro, que mediante la declaratoria de pertenencia, el titular del derecho de dominio que constituyó la hipoteca, le fue resuelto en su contra el derecho de propiedad que ostentaba y en consecuencia opera la causal de extinción citada en precedencia; no contemplando tal decisión, un fallo incongruente en el entendido de estarse adoptando decisiones ultra petita por parte del Juez, por cuanto es la misma legislación la que lo faculta para ello, debido a que a eso obedece el deber de citación del acreedor prendario al proceso declarativo de pertenencia al que alude el canon 375-5 del Código General del proceso (Ley 1564/12, 2012), ya que su finalidad es que la sentencia que allí se produzca le sea oponible en punto de la vigencia de la garantía de la hipoteca o prenda que sobre el inmueble fue constituida. Retrotrayéndonos un poco en el tiempo, resulta plausible señalar que es la misma sentencia del 01 de septiembre/1995, radicación 4219 (Corte Suprema de Justicia 01/07/95, 1995) la que destaca la posibilidad de extinción de la hipoteca en amparo del inciso 2° del artículo 2457 del (Codigo Civil, 1873), luego entonces en tal sentido no resulta caprichoso que el Juez que declare 16 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA la pertenencia, consecuentemente decrete la extinción del gravamen hipotecario que recae sobre el bien inmueble objeto de usucapión. Nótese además que el mismo precedente judicial al que nos venimos refiriendo, alude al interrogante que hoy día igualmente nos hacemos, en aquel momento la honorable corporación para efectos de decidir de fondo el problema jurídico planteado, de alguna manera se preguntaba si frente al otrora canon 407-5 del derogado código de procedimiento civil existía un vacío normativo que debía ser llenado recurriendo al efecto erga omnes de la sentencia de declaración de pertenencia para determinar si resultaba necesario en tal sentido, citar al acreedor hipotecario o prendario a dicho proceso. A lo que la Corte en ese momento acertadamente concluyó que la disposición normativa contenida en el artículo de marras era exacta, esto es, no carecía de vacío alguno, debido a que el derecho que en este reside en condición de acreedor hipotecario es un derecho real accesorio, no principal, luego entonces su citación en nada cambiaba la decisión en su momento adoptada por los jueces de instancia. Los efectos erga omnes a los que hace referencia el citado precedente judicial, resultaban en ese momento concordantes con lo que rezaba el artículo 70 del derogado Decreto 1250 de 1970 (derogado estatuto de instrumentos públicos), actualmente ley 1579 de 2012. Es decir, la norma expresamente derogada, contemplaba la imposibilidad de que, en virtud de la inscripción de la sentencia de pertenencia en la matrícula de bienes prescritos, no se admitiría ninguna otra acción respecto de la propiedad o posesión sobre el inmueble por causa anterior a la providencia dictada. Al día de hoy vemos entonces que la regulación normativa en la materia investigada es totalmente distinta, en razón quizás a hacer mayormente efectivas las garantías procesales y a que se garantice ese derecho a la tutela judicial efectiva al que hace referencia el Dr. Marco Antonio Álvarez como el más importante de los contenidos en nuestro Código General del Proceso. Es por eso, que, si en un pasado resultaba innecesaria la citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso declarativo de pertenencia, hoy día si resulta serlo en el marco de tales garantías, razón por la cual así se encuentra consignado en el artículo 375-5 de la (Ley 1564/12, 2012) y debe 17 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA entonces así procederse, ya que es un deber legal. Al respecto consideramos que el deber de citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso de pertenencia tantas veces mencionado, no obedece a un capricho del legislador y mucho menos a un vacío legal, que de existir, desaparece recurriendo al principio de integración normativa, ya que tal y como lo han expresado en su momento los exponentes doctrinarios que aquí hemos ilustrado como por ejemplo el Dr. Ramiro Bejarano, quien considera que la citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso declarativo de pertenencia, obedece precisamente a la conformación del litisconsorcio necesario que en el marco del mencionado proceso debe integrarse; luego entonces ejemplos como estos nos permiten mediante ese principio de integración normativa, auscultar cuál es en este caso particular el fin de la norma, porque si bien la ley contempla vacíos, no por ello el derecho, ya que para eso el Juez en su calidad de Administrador de Justicia y precisamente en aras de hacer efectivo esa garantía procesal de la tutela judicial efectiva que deriva del derecho de acceso a la administración de justicia, deberá entonces hacer uso de esa herramientas con las que cuenta para llenar cualquier vacío que en su momento le resulte un impedimento aparente para consolidar su decisión. En nuestra humilde consideración, podemos afirmar que el deber de citación del acreedor hipotecario o prendario dentro del proceso declarativo de pertenencia que actualmente consagra el artículo 375-5 del Código General del proceso (Ley 1564/12, 2012), no es un saludo a la bandera y mucho menos a que estos se conviertan en unos convidados de piedra dentro del mismo, sino por el contrario, a que se les garantice su derecho de resistencia u oposición frente a las pretensiones del usucapiente en cuanto a la vigencia o no del gravamen hipotecario que dado el caso haya sido o no pretendido por el Demandante usucapiente, hace parte de los efectos que el fallo produce en amparo del inciso 2° del artículo 2457 de nuestro ordenamiento civil, tal y como se considera de parte nuestra y como bien aquí nos hemos permitido acotar. (Codigo Civil, 1873) 18 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA 1. La prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del Código General del Proceso 1.1 Conceptualización y desarrollo de los elementos que componen la figura jurídica de la Prescripción, Hipoteca y Pertenencia 1.1.1 Prescripción  Antecedentes de la Figura de la Prescripción. Según los postulados de Pedreira, (Pedreira, 2007, p. 32) en Colombia y en el mundo, en múltiples instituciones del derecho, no existe una certeza directa sobre cuál puede ser el punto de partida o la ejecución exacta de los elementos que componen la prescripción, sin embargo se parte de hechos históricos que han permitido ubicar en tiempo y en espacio, Formas aproximadas al respecto de las iniciales manifestaciones que se pudieron conocer y que hicieron referencia a algún tipo de prescripción, identificándola como una institución que ejemplifica las expresiones más importante de los efectos transitorios del derecho, toda vez que permite que se adquieran o en su defecto que se pierdan derechos y potestades, dejando claro que esta figura ejemplifica la necesidad que existe del establecimiento de frenos temporales con el fin de evitar riesgos de inseguridades, a raíz de las prolongaciones indefinidas de diversas figuras jurídicas.  Prescripción Adquisitiva. Respecto de la prescripción adquisitiva, existe un poco más de consenso al respecto de su desarrollo y materialización dentro de la figura del derecho, pues su origen es identificado desde las connotaciones civiles de una forma particular, no tanto como el derecho penal, así las cosas se identifica que el origen de esta figura, data del derecho romano y se refiere de forma directa a uno de los modos para adquirir bienes a través de los usos continuos de los mismos, con la necesidad de acreditar diferentes pruebas de uso y continuidad. (Gadea, 2014, p. 12) 19 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA  Prescripción Extintiva. Respecto de esta forma de prescripción, (Ramírez, 2015, p. 25) dice que su desarrollo partió por la necesidad de ampliar la seguridad jurídica al respecto del desarrollo del derecho y su confrontación con la sociedad toda vez que a través de esta prescripción alguna forma se liberó el derecho en función de las cargas y las cosas, esta figura jurídica también encuentra su desarrollo en el derecho romanista y se dice que es un tipo de prescripción que surgió como un instrumento de defensa que tenían la función directa de reivindicación.  Prescripción en Colombia. En nuestro ordenamiento jurídico encontramos dos formas de prescripción, una tiene como principal objeto la extinción de los derechos, la cual es llamada prescripción extintiva y la otra tal y como lo expresamos con anterioridad busca la adquisición de cosas ajenas, el código civil en su artículo 2512 expresa: “La prescripción es modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.” (Codigo Civil, 1873) En la sentencia 6575 del 2015 de la Corte Suprema de Justicia en materia de prescripción la ha definido: “La prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir los derechos y las acciones a consecuencia del pasar de un tiempo determinado en la ley, sin que el titular de esos derechos y acciones lo haya ejercido. Su consolidación se supedita a que la acción sea prescriptible, que es la regla general, a que transcurra legalmente el tiempo establecido teniendo en cuenta la interrupción y suspensión de que puede ser objeto; y a que el titular del derecho de la acción se abstenga en ese tiempo de ejercer el derecho en la forma legalmente prevenida.” (Corte Suprema de Justicia S/675/15, 2015) 20 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA 1.1.2 Hipoteca La hipoteca se ha definido como un derecho real accesorio sobre un inmueble, mismo que autoriza al acreedor recuperarlo de donde y en manos de quien se encuentre, y pagarse preferentemente del producto de la subasta. en el mismo sentido Mazeaud y Mazcaud, afirman que: “la hipoteca es una garantía real que lleva a la desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor hipotecario, concluido el plazo sino es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y hacer rematar ese bien inmueble, cualquiera fueren las manos en que se encuentre en posesión, para hacerse pagar en preferencia a todos los demás acreedores sobre el precio” (Mazeaud, 2012, p. 322) En la norma general nacional civil, en el desarrollo del artículo 2434 del (Codigo Civil, 1873) colombiano determina que la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre bienes inmuebles, que, por el hecho de estar hipotecados, no dejan de permanecer en poder del deudor. Por su parte la Corte Constitucional, en la Sentencia C-664/00 ha definido la hipoteca como: “La hipoteca no es otra cosa que una seguridad real e indivisible, que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación, sin que haya desposesión actual del constituyente, y que le permite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere en posesión de él, para hacerse pagar de preferencia a todos los demás acreedores con títulos quirografarios”. (Sentencia C-664/00, 2000) 21 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA 1.1.3 Pertenencia Como base de antecedentes, se puede decir que, sólo a partir del año de 1928 y con ocasión de la expedición de la Ley 120, el legislador en Colombia, permitió que la prescripción adquisitiva de dominio dejara de ser simplemente un medio de defensa procesal para oponerse a la pretensión de dominio y permitió que la misma se pudiera proponer como acción, para que así el usucapiente pudiera lograr un título oponible a todo el mundo. (Corre, 2016) Para el año 2002, en una de las reformas hechas al Código Civil, por parte de la Ley 791 de 2002, se previó en su artículo 2º que la prescripción adquisitiva "podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción (-)" I El Código de Procedimiento Civil, para hacer efectivo el derecho sustancial del poseedor, en su artículo 407 regló el denominado proceso de pertenencia, el que obviamente tiene por objeto la declaración de adquisición de dominio por el modo de la prescripción a favor de quien ha poseído por el tiempo y con los demás requisitos que exige la ley. (Valencia-Zea, 2007) A día de hoy, la figura de la pertenencia en Colombia deforma general es conocida como aquel proceso de declaración de propiedad o en su defecto de pertenencia, que puede ser llamado a prosperar cuando una persona que se ha comportado como propietario o dueño de un predio sin serlo jurídicamente, esto quiere decir poseedor, se puede volver propietario de este por orden del juez. (MIN JUSTICIA, 2020) Dentro del código general del proceso la pertenencia hace parte de los procesos declarativos, es decir, que sigue un trámite específico señalado en el artículo 375 de la (Ley 1564/12, 2012) dentro del cual las facultades de los titulares de la acción de pertenencia, describiendo lo siguiente: 22 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA 1. “La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquel que pretenda haber adquirido el bien por prescripción. 2. Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuencia o de la renuncia de este. 3. La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad. 4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público. 1.2 Identificación de la relación jurídica procesal y sustancial entre el proceso de pertenencia, pretensión de prescripción extintiva y cancelación de dicho gravamen 1.2.1 Marco Legal Con la entrada en vigencia de código general del proceso, quedó establecido por el legislador que, dentro del proceso verbal de pertenencia, debe citarse al acreedor hipotecario o prendario. El numeral 5 del artículo 375, dispone que: “ Cuando el bien este gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario” (Ley 1564/12, 2012) Esto así, la Corte Suprema de Justicia en sentencia (del 01 de septiembre/1995, radicación 4219, año 1995, expuso: “que la declaratoria del derecho de dominio mediante proceso de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra estatuida como causal de extinción de la hipoteca como gravamen” 23 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA No obstante, (Bejarano, 2021), sostiene que con la sentencia que declare la pertenencia en favor del poseedor usucapiente deberá cancelarse la hipoteca o prenda que recae sobre el inmueble objeto de usucapión, ello por cuanto considera que efectivamente la citación del acreedor hipotecario al proceso de pertenencia constituye en su criterio, un litisconsorte necesario y por tanto es en virtud de esta institución procesal cobra vigencia lo establecido en el artículo 375-5. Ahora bien, la discusión que no ha sido pacifica son los efectos de la sentencia que se produzca dentro del proceso de pertenencia y es en este punto específico donde considera el doctrinante en referencia, que efectivamente la extinción del gravamen hipotecario debe surtir efecto solo si este ha sido pretendido mediante acumulación de pretensiones por el demandante en la declaración de pertenencia, de lo contrario, no le es dable al Juez decretarlo de oficio. (Ley 1564/12, 2012) Por su parte, el (Lopez, 2012) expone que con la sentencia de pertenencia no puede desaparecer el gravamen hipotecario, a menos que se hubiese acumulado por el demandante usucapiente, pretensión en tal sentido junto con la declaratoria de pertenencia, caso en el cual, si será procedente la cancelación de dicho gravamen, contrario sensu, el Juez no podrá decretarlo de oficio. La postura asumida por el López, en tal sentido, obedece a que precisamente la norma sustancial que reseña la extinción de la hipoteca; esto es el artículo 2457 del Código Civil, no contempla la declaratoria de pertenencia como una de estas, razón por la cual, en criterio del Doctrinante en cuestión, no se encuentra el Juez facultado en tal sentido para decretar dicho gravamen. Por otro lado, (Alvarez et al., 2017), quien considera que el deber de citación del acreedor hipotecario o prendario regulada en el canon 375-5 del código general del proceso, es una norma incompleta, inconclusa y fragmentaria carente de regulación y por tanto admitir que con la declaratoria de pertenencia se extinga el gravamen hipotecario, equivaldría a considerar entonces la declaratoria de pertenencia como una causal más de extinción de la hipoteca, algo que precisamente el artículo 2457 de nuestro código civil no tiene establecido, circunstancia con la que 24 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA se estaría modificando la norma sustantiva. Dentro de su postura condensa siete causales por las cuales considera que la declaratoria de pertenencia no afecta al acreedor hipotecario o prendario y de la cuales se resaltan las siguientes: a) Los gravámenes hipotecarios o prendarios, son actos propios del ejercicio del derecho de dominio y por tanto se materializan indistintamente de que se tenga o no la posesión material del bien inmueble. b) Representan una garantía para su acreedor y consecuentemente su derecho de ejecución, el cual no desaparece por el hecho de que el bien sobre el cual recaen, sea objeto de posesión. c) El acreedor hipotecario o prendario le asiste el derecho de persecución del bien sin importar quien ejerza el derecho de dominio sobre el mismo. d) El proceso de declaratoria de pertenencia dada su finalidad no tiene por qué repercutir como sanción en el acreedor hipotecario o prendario a sabiendas de que estos no son titulares del derecho de dominio. A su turno, (Rebolledo et al., 2015), en el congreso de derecho procesal de Colombia del año 2015, sostuvo la postura de que aunque el demandante prescribiente proponga o no como pretensión de su Demanda, la extinción del gravamen hipotecario o prendario, aun así, el Juez está compelido a decretarla, ello, atendiendo a los postulados del inciso segundo del artículo 2457 del (Codigo Civil, 1873) que establece como causal de extinción de la hipoteca por la resolución del derecho del que constituyó la misma, siendo entonces esta causal la que le permite al Juez del proceso de pertenencia, decretar la extinción del gravamen hipotecario o prendario, independientemente de que se haya pretendido con la Demanda del usucapiente. En tal sentido el profesor Torregosa considera oportuno la citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso de pertenencia, en razón a que este le asiste el derecho de ejercer su resistencia u oposición en cuanto a la vigencia de la garantía en comento. 25 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA 1.2.2 Marco Jurisprudencial La jurisprudencia de antaño a la vigencia del Código General del Proceso y las que en la materia se han proferido con posterioridad, no han sido ajenas a considerar que la declaratoria de pertenencia no constituye per se la extinción de la hipoteca como gravamen, tal y como en otrora fue expuesto en sentencia del 01 de septiembre/1995, radicación 4219 (Corte Suprema de Justicia 01/09/95, 1995) En aludido precedente judicial, la alta corporación, dejó por sentado que la declaratoria del derecho de dominio mediante proceso de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra estatuida como causal de extinción de la hipoteca como gravamen, precedente que se acompasa con la postura asumida entre otros por el Dr. Marco Antonio Álvarez tal y como lo hemos citado en la presente investigación. 1.3 Procedencia de las pretensiones de prescripción y cancelación de gravamen hipotecario en proceso de pertenencia 1.3.1 Análisis y Consideraciones temáticas Frente a lo hasta aquí descrito en nuestra investigación, se hace primeramente necesario indicar que somos partidarios de la postura asumida en la materia, por el Dr. Gregory de Jesús Torregosa Rebolledo; (Rebolledo et al., 2015) en cuanto a que indistintamente de pretenderse con la Demanda de pertenencia acumulación de pretensiones en punto de que se decrete la declaratoria de pertenencia y en consecuencia la extinción de la hipoteca o prenda que sobre el inmueble recaiga, debe decretarse la cancelación del gravamen hipotecario, ya que ello se enmarca dentro las causales de extinción contenidas en el inciso 2° del artículo 2457 del (Codigo Civil, 1873) Lo expuesto en el párrafo anterior se afinca en la hipoteca como derecho real accesorio, resultando entonces este, uno de los motivos que facultan al Juez que conoce de la declaración de pertenencia, para decretar la extinción de la hipoteca, iteramos, sin que la misma le haya sido solicitada con la Demanda, toda vez que tal determinación reside en la resolución del derecho del 26 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA que constituyó el gravamen hipotecario; resultando entonces claro, que mediante la declaratoria de pertenencia, el titular del derecho de dominio que constituyó la hipoteca, le fue resuelto en su contra el derecho de propiedad que ostentaba y en consecuencia opera la causal de extinción citada en precedencia; no contemplando tal decisión, un fallo incongruente en el entendido de estarse adoptando decisiones ultra petita por parte del Juez. Lo anterior, por cuanto es la misma legislación la que lo faculta para ello, debido a que a eso obedece el deber de citación del acreedor prendario al proceso declarativo de pertenencia al que alude el canon 375-5 del Código General del proceso (Ley 1564/12, 2012), ya que su finalidad es que la sentencia que allí se produzca le sea oponible en punto de la vigencia de la garantía de la hipoteca o prenda que sobre el inmueble fue constituida. Retrotrayéndonos un poco en el tiempo, resulta plausible señalar que es la misma sentencia del 01 de septiembre/1995, radicación 4219 (Corte Suprema de Justicia 01/09/95, 1995) la que destaca la posibilidad de extinción de la hipoteca en amparo del inciso 2° del artículo 2457 del (Codigo Civil, 1873), luego entonces en tal sentido no resulta caprichoso que el Juez que declare la pertenencia, consecuentemente decrete la extinción del gravamen hipotecario que recae sobre el bien inmueble objeto de usucapión. Nótese además que el mismo precedente judicial al que nos venimos refiriendo, alude al interrogante que hoy día igualmente nos hacemos, en aquel momento la honorable corporación para efectos de decidir de fondo el problema jurídico planteado, de alguna manera se preguntaba si frente al otrora canon 407-5 del derogado código de procedimiento civil existía un vacío normativo que debía ser llenado recurriendo al efecto erga omnes de la sentencia de declaración de pertenencia para determinar si resultaba necesario en tal sentido, citar al acreedor hipotecario o prendario a dicho proceso. 27 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA A lo que la Corte en ese momento acertadamente concluyó que la disposición normativa contenida en el artículo de marras era exacta, esto es, no carecía de vacío alguno, debido a que el derecho que en este reside en condición de acreedor hipotecario es un derecho real accesorio, no principal, luego entonces su citación en nada cambiaba la decisión en su momento adoptada por los jueces de instancia. Los efectos erga omnes a los que hace referencia el citado precedente judicial, resultaban en ese momento concordantes con lo que rezaba el artículo 70 del derogado (Decreto 1250/70, 1970) (derogado estatuto de instrumentos públicos), actualmente (Ley 1579/12, 2012). Es decir, la norma expresamente derogada, contemplaba la imposibilidad de que, en virtud de la inscripción de la sentencia de pertenencia en la matrícula de bienes prescritos, no se admitiría ninguna otra acción respecto de la propiedad o posesión sobre el inmueble por causa anterior a la providencia dictada. Al día de hoy vemos entonces que la regulación normativa en la materia investigada es totalmente distinta, en razón quizás a hacer mayormente efectivas las garantías procesales y a que se garantice ese derecho a la tutela judicial efectiva al que hace referencia el Dr. Marco Antonio, (Alvarez et al., 2017) como el más importante de los contenidos en nuestro Código General del Proceso. Es por eso, que, si en un pasado resultaba innecesaria la citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso declarativo de pertenencia, hoy día si resulta serlo en el marco de tales garantías, razón por la cual así se encuentra consignado en el artículo 375-5 de la ley 1564 de 2012 y debe entonces así procederse, ya que es un deber legal. Al respecto consideramos que el deber de citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso de pertenencia tantas veces mencionado, no obedece a un capricho del legislador y mucho menos a un vacío legal, que de existir, desaparece recurriendo al principio de integración normativa, ya que tal y como lo han expresado en su momento los exponentes doctrinarios que 28 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA aquí hemos ilustrado como por ejemplo el Dr. Ramiro Bejarano, quien considera que la citación del acreedor hipotecario o prendario al proceso declarativo de pertenencia, obedece precisamente a la conformación del litisconsorcio necesario que en el marco del mencionado proceso debe integrarse; luego entonces ejemplos como estos nos permiten mediante ese principio de integración normativa, auscultar cuál es en este caso particular el fin de la norma. Toda vez que, si bien la ley contempla vacíos, no por ello el derecho, ya que para eso el Juez en su calidad de Administrador de Justicia y precisamente en aras de hacer efectivo esa garantía procesal de la tutela judicial efectiva que deriva del derecho de acceso a la administración de justicia, deberá entonces hacer uso de esas herramientas con las que cuenta para llenar cualquier vacío que en su momento le resulte un impedimento aparente para consolidar su decisión. Se puede afirmar entonces, que el deber de citación del acreedor hipotecario o prendario dentro del proceso declarativo de pertenencia que actualmente consagra el artículo 375-5 del Código General del proceso, no es un saludo a la bandera y mucho menos a que estos se conviertan en unos convidados de piedra dentro del mismo, sino por el contrario, a que se les garantice su derecho de resistencia u oposición frente a las pretensiones del usucapiente en cuanto a la vigencia o no del gravamen hipotecario que dado el caso haya sido o no pretendido por el Demandante usucapiente, hace parte de los efectos que el fallo produce en amparo del inciso 2° del artículo 2457 de nuestro ordenamiento civil, tal y como se considera de parte nuestra y como bien aquí nos hemos permitido acotar. 29 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Conclusiónes A través del presente artículo de investigación, fue posible analizar la prescripción adquisitiva de dominio como modo de extinguir el gravamen hipotecario en el marco del proceso declarativo de pertenencia del Código General del Proceso, para lo cual fue necesario hacer una conceptualización de los elementos de enfoque y contextualización de las siguientes figuras jurídicas, prescripción, hipoteca, pertenencia. A su vez la investigación permite, que se identifique la relación jurídica procesal y sustancial entre el proceso de pertenencia, pretensión de prescripción extintiva y cancelación de dicho gravamen, logrando así determinar si son o no procedentes las pretensiones de prescripción y cancelación de gravamen hipotecario en proceso de pertenencia. Concluyendo entonces que, contrario a lo expresado concretamente por el Dr. Marco Antonio Álvarez, la citación del acreedor hipotecario o prendario en el marco del actual proceso declarativo de pertenencia de que trata el Código General del proceso en su artículo 375-5, no corresponde a una disposición normativa vacía, sino por el contrario una verdadera norma, cuyo fin se enmarca en el respeto por los derechos y garantías procesales entre los que se encuentra el de una tutela judicial efectiva, el cual deriva del acceso a la Administración de Justicia, razón su convocatoria al proceso de pertenencia hace parte además del litisconsorcio necesario que en tal sentido debe ser garantizado dentro del mismo, precaviendo por su puesto el eventual decreto de una nulidad procesal ante falta el incumplimiento del deber legal que la ley 1564 de 2012 tiene hoy dispuesto. Las concepciones legales y jurisprudenciales que en la materia de estudio han sido abordados, nos permiten colegir además, como respuesta a los interrogantes que nos hemos propuestos, que, mediante el proceso de declaratoria de pertenencia, SI resulta procedente extinguir la hipoteca en virtud itero, de lo establecido en el inciso 2° del artículo 2457 del código civil colombiano toda vez que atención a tal declaratoria deviene la resolución del derecho de 30 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA quien constituyo el gravamen, desapareciendo así del mundo jurídico y por consiguiente el Juez deberá entonces decretar la cancelación del gravamen hipotecario que figura sobre el inmueble cuya pertenencia fue declarada en favor del usucapiente. 31 EL GRAVAMEN HIPOTECARIO EN LA PERTENENCIA Referencias Bibliográficas Alvarez Gomez, M. A. (2017). ENSAYOS SOBRE EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, Volumen III, Medios probatorios, Parte segunda,. Bogotá – Colombia,: Editorial Temis S. A. 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